Teletrabajo desde España para el extranjero por Covid19: ¿se ha creado un establecimiento permanente para la empresa?
Trabajadores «atrapados» en España por la Covid y en teletrabajo desde España para el extranjero. ¿Se entiende que ha creado un establecimiento permanente en España? Se pronuncia sobre esta cuestión (en un caso relativo a una empresa de Reino Unido) la Dirección General de Tributos en una Consulta Vinculante muy reciente (V0066-22, de 18 de enero de 2022).
El caso concreto planteado
La consultante es una entidad residente en el Reino Unido, con posibilidad de obtener el correspondiente certificado de residencia a efectos del Convenio.
Durante el año 2020 y anteriores, la consultante disponía de un empleado de nacionalidad inglesa (en adelante, el empleado), residente fiscal en el Reino Unido. Trabajaba en Londres, donde ejercía facultades de alto rango en la consultante como la generación de negocio para el Grupo en Europa, y ser miembro del equipo de financiación de proyectos.
Nunca realizó, ni tenía poder suficiente para ello, la firma de contratos en nombre y por cuenta de la consultante.
Normalmente el empleado se trasladaba durante fines de semana y vacaciones a España, por motivos personales. En años anteriores, el empleado trabajó desde España algunos días (viernes, normalmente). Tiene una vivienda de su propiedad en España.
Como consecuencia de la pandemia del virus COVID-19, el empleado, que se encontraba en España en marzo de 2020, quedó temporalmente retenido en España.
Una vez concluyó el confinamiento, decidió, de manera unilateral y por motivos personales, quedarse en España. En estas circunstancias, permaneció más de 183 días en España durante el año natural 2020, desarrollando su trabajo para la consultante en remoto.
Durante este tiempo, la consultante no sufragó ningún gasto relacionado con el alojamiento en España, ni concedió remuneración adicional alguna por desarrollar su trabajo en España.
Una vez finalizado este periodo, el empleado solicitó a la consultante poder seguir trabajando desde España, a lo que la consultante se negó, por lo que el empleado dimitió en febrero de 2021, terminando con su condición de empleado.
La consultante no ha contratado a ningún otro empleado para desplazarlo a España.
Se plantea si se entiende que la empresa consultante dispone de establecimiento permanente en España en 2020 por el hecho de permanecer su empleado en este territorio en las circusntancias descritas.
Aplicación del Convenio para evitar la doble imposición hispano británico, artículo 5.
La respuesta de Tributos: teletrabajo desde España y establecimiento permanente
Si una persona continuara trabajando desde su domicilio tras el cese de las medidas de salud públicas impuestas o recomendadas por el gobierno, podría considerarse que esa oficina en casa tiene un cierto grado de permanencia.
Sin embargo, esa variación no determinaría por sí sola que el despacho del domicilio constituye un lugar fijo de negocios (EP). Sería necesario seguir analizando los hechos y circunstancias del caso para determinar si ese despacho del domicilio está ahora a disposición de la empresa tras un cambio permanente en la modalidad de prestación de servicios de ese trabajador.
Recuerda la DGT que los párrafos 18 y 19 de los Comentarios al artículo 5 del Modelo de Convenio de la OCDE señalan que el hecho de que la empresa exija o no al trabajador que trabaje desde su domicilio es un factor importante al hacer esta determinación.
En el párrafo 18 se explica que, cuando el domicilio se utiliza de forma continuada para llevar a cabo una actividad para una empresa y de los hechos y circunstancias del caso pueda concluirse claramente que la empresa ha obligado a esa persona a utilizar ese emplazamiento (por ejemplo, no proporcionando un despacho a un empleado cuando las circunstancias de su trabajo claramente lo requieran), puede considerarse que el despacho del domicilio está a disposición de la empresa.
A modo de ejemplo, el párrafo 19 señala que cuando un trabajador transfronterizo lleva a cabo la mayor parte de su trabajo desde su domicilio situado en una jurisdicción, en lugar de desde la oficina puesta a su disposición en la otra jurisdicción, no debe considerarse que el domicilio está a disposición de la empresa ya que esta no le ha exigido que use su casa para el ejercicio de su actividad.
Por consiguiente, el teletrabajo desde el domicilio ejercido por una persona física (es decir, la oficina en casa) como medida de salud pública impuesta o recomendada por al menos uno de los gobiernos de las jurisdicciones a las que afecta con el fin de impedir la propagación del virus de la COVID-19, no constituye un lugar fijo de negocios (EP) para la empresa/el empleador.
Si, como sucede en este caso, la estancia se alarga más allá de lo que las circunstancias causadas por el COVID 19 exigían, se deben analizar entonces las circunstancias específicas, puesto que existe ahora continuidad. En consecuencia, se debe determinar si la oficina del empleado en casa está a disposición de la empresa consultante.
En este caso, debe destacarse que no se ha producido un cambio permanente en la modalidad en como el trabajador presta sus servicios a la empresa, puesto que se especifica que esa era la intención del trabajador, no aceptada por la empresa, lo que da lugar a que se finalice el vínculo laboral entre ambos.
Por otra parte, se dan una serie de circunstancias en este caso:
– Que el trabajador decida unilateralmente continuar en España, cuando las medidas que impedían abandonar el país han desaparecido,
– Que la empresa tenga a disposición del empleado un lugar que permite realizar el trabajo de forma presencial en Reino Unido, por lo que no le ha exigido trabajar desde su casa,
– Que la empresa no sufrague ningún gasto, ni remunere de manera especial al empleado por la utilizaciónde la vivienda para realizar su trabajo.
Estos hechos llevan a la conclusión de que dicha oficina no está a disposición de la empresa.
En conclusión, este Centro considera que, la permanencia de un trabajador en una oficina en casa, (teletrabajando desde casa), durante los tres meses de duración de las medidas de salud pública impuestas o recomendadas por el Gobierno correspondiente, para prevenir la propagación del virus COVID-19, no crearía un lugar fijo de negocios para la empresa en España por sí sola, (en la misma línea, la conclusión sugerida en el párrafo 19 del informe del Secretariado de la OCDE).
Si esa estancia se prolongara, se debe tener en cuenta que la existencia de un establecimiento permanente es una cuestión de prueba, basada en los hechos y circunstancias concretos, y que un lugar en el que se realiza la actividad de la empresa, debe tener un cierto grado de permanencia y estar a disposición de la empresa, para que sea considerado como tal.
