Avalada la petición de librar los fines de semana de una trabajadora en virtud del art. 34.8 ET (aplicación de la perspectiva de género + perspectiva de la infancia)
El TSJ de Canarias ha estimado en parte el recurso de suplicación interpuesto por una trabajadora con un hijo menor de 12 años que solicitó la adaptación de su jornada amparándose en el art. 34.8 del ET.
El TJS, aplicando la perspectiva de género y la perspectiva de la infancia, estima parcialmente la demanda y se reconoce el derecho de la trabajadora a librar por descanso semanal los días sábado y domingo.
Asimismo, se condena a la empresa a abonar a la trabajadora la cantidad de 3.125 euros en concepto de daños y perjuicios (daño moral) (sent. TSJ de Canarias de 1 de septiembre de 2020).
Se revoca igualmente la multa por temeridad impuesta a la trabajadora en virtud del art. 75 LRJS.
El caso concreto enjuiciado
Una trabajadora de un hotel solicitó la adaptación de duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a conciliación de la vida familiar y laboral, en relación a su hijo menor de 12 años.
Fue rechazada por la empresa y la trabajadora recurrió a los tribunales.
La solicitud se presenta el 19/6/19, la demanda en fecha 29/8/19, el juicio fue celebrado en fecha 16/12/19 y la sentencia es de esta misma fecha.
El JS desestimó la petición de la trabajadora, imponiendo además multa por temeridad. Recurre en suplicación la trabajadora.
La sentencia del TSJ
El TSJ estima en parte el recurso interpuesto por la trabajadora.
En cuanto al fondo del derecho a la reducción y concreción horaria por cuidado de un menor, recuerda el TSJ que ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre la dimensión constitucional del ejercicio de los permisos previstos en el art. 37.6º y 34.8º del ET la Sentencia del TC 3/2007 de 15 de enero de 2007.
La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.
Perspectiva de género
El impacto desproporcionado de género que tienen los derechos vinculados a la conciliación familiar y laboral
nos lleva, como poder público, a integrar obligatoriamente la perspectiva de género en la interpretación y
aplicación del derecho reclamado, a tenor del mandato contenido en el art. 4 de la LO 3/2007, proyectada en
la interpretación y aplicación del derecho contenido en el art. 34. 8 del ET en relación con el art. 1, 9.2º, 14 y
39 de la CE.
Además, el derecho a la igualdad y no discriminación, como derecho humano que es, conlleva el
cumplimiento del principio de diligencia debida que exige del Estado, a través de todos sus poderes (incluido
el judicial), respetar, proteger y garantizar el cumplimiento efectivo de este derecho humano para lograr la
igualdad de facto, que no de iure ( art. 2 f) y 5. A) de la CEDAW, en relación con las Recomendaciones 28 y 33
del Comité Cedaw y arts. 10.2º y 96 de la CE ) .
Debe añadirse, también, que tratándose de un derecho humano, debe regirse en su interpretación y aplicación
por los principios de universalidad, integralidad y el principio pro persona, que exige una interpretación
garantizadora y favorable en la protección del derecho, en aquellos casos en los que se involucren relaciones
asimétricas entre mujeres y hombres, como sucede en el ejercicio del derecho a conciliar familia y
trabajo, ejercitado mayoritariamente por las mujeres trabajadoras, siendo por tanto su impacto de género
incuestionable.
Aplicación de la perspectiva de Infancia en el ejercicio del derecho laboral a la conciliación familiar,
cuando el causante es un niño
Existe, razona el TSJ, otro impacto sobre Jose Ignacio (el niño causante de la petición de adaptación horaria), y que
puede verse privado de su derecho a recibir el cuidado y atención familiar que requiere, en una fase esencial en
su corta vida, en la que el niño necesita el contacto emocional derivado del vínculo afectivo que se establece con sus progenitores.
El interés superior del niño es un derecho, un principio y una norma de procedimiento basados en una evaluación de todos los elementos del interés de uno o varios niños/as en una situación concreta.
El objetivo del concepto de interés superior del niño o la niña es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los
derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del niño.
Por ello en esta resolución se aplica el principio internacional del «interés superior del niño» como criterio jurídico hermenéutico derivado del art. 3.1 de la Convención internacional sobre los Derechos del niño, vinculante para los Estados firmantes que establece:
«En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.»
Aplicación de la normativa al caso. Ponderación de los tres derechos en juego
Partiendo de la viabilidad de la adaptación horaria solicitada por la trabajadora, procede a continuación el análisis ponderado de los derechos en conflicto:
– de un lado el interés superior del niño causante del derecho laboral que se ejerce;
-también el derecho de conciliación laboral y familiar de la actora y
-al otro lado, las causas organizativas que se alegan por la empleadora y que, a su criterio, le impiden el reconocimiento del nuevo horario solicitado.
Por la trabajadora se ha probado suficientemente la existencia de razones familiares en su solicitud de adaptación del tiempo de trabajo, por razón de la demanda de cuidados de su hijo de tres años durante los fines de semana, al no disponer de servicio de guardería ni disponibilidad laboral de su pareja y al ser sus padres mayores para atender debidamente las nuevas atenciones requeridas Jose Ignacio.
De otro lado, y por lo que respecta a la empresa, esta Sala considera que no ha quedado probada la causa organizativa que le impide avenirse a reconocer a la trabajadora su libranza semanal durante los fines de semana.
Ello es así por los siguientes motivos:
1- La función sustancial de la actora es sustituir a la Gobernanta cuando no está, pero es lo cierto que en su horario habitual coincide con ella un total de 3 días de los 5 laborales (semanales), lo que indica que debe llevar a cabo otras funciones diferentes a las de gobernanta, pues en caso contrario, en el Hotel habría dos trabajadoras a la vez realizando las funciones de gobernanta.
2- Si las funciones de administración que corresponden a la categoría de gobernanta se llevan a cabo de lunes a viernes, es claro que las mismas no son necesarias los fines de semana.
Ello indica que las tareas de sustitución de la gobernanta durante el fin de semana quedan limitadas a la organización y planificación diaria del trabajo del Departamento de limpieza y pisos. Según quedó probado, tales tareas requieren solo 3 o 4 horas diarias.
3- Por tanto, en este caso concreto, no parece que sea necesaria una formación especialmente cualificada,
por parte de las subgobernantas, para suplir a la trabajadora durante los fines de semana.
Por último, debe destacarse que mientras la trabajadora se hallaba en situación de IT ha venido siendo sustituida
por las subgobernantas, que evidencia que las mismas disponen de la formación necesaria para el desempeño
de tales funciones, de facto.
Por tanto, no puede convalidarse como razón objetiva, razonable y proporcionada, la causa organizativa esgrimida por la empresa pues el hecho de haber podido organizarse sin necesidad de efectuar nuevas contrataciones, durante la larga ausencia de la actora por motivo de su proceso de IT, para sustituirla en sus funciones durante los fines de semana, gracias a las trabajadoras subgobernantas evidencia que la demandada puede y debe avenirse a la adaptación horaria solicitada por la actora.
