Cambio horario sorpresivo e injustificado a una trabajadora: despido nulo (incluso aunque solo se pedía improcedencia) aplicando la perspectiva de género
El TSJ de Canarias ha declarado nulo el despido de una trabajadora por supuesta desobediencia reiterada. La empresa comunicó a la trabajadora (tenía reducción de jornada por guarda legal) cambio de horario unilateral saltándose el procedimiento de modificación sustancial (art. 41 del ET)
La trabajadora no cumplió el horario reiteradamente y la empresa procedió a su despido. Entiende el tribunal que el cambio horario fue sorpresivo e injustificado. En primera instancia se declaró la procedencia del despido.
Sin embargo, el TSJ de Canarias revoca el fallo y lo declara nulo. Enjuiciamiento con perspectiva de género. Impacto de la orden empresarial en derechos constitucionales (art. 14 y 39 CE). Revisión del Ius Resistentiae con perspectiva de derechos humanos (sent. del TSJ de Canarias de 10 de junio de 2022).
Un matiz muy relevante de la sentencia es que la defensa de la trabajadora solo pedía la improcedencia, no la nulidad.
Sin embargo, el TSJ razona que aunque el escrito de demanda y el recurso de suplicación solicitan la calificación de improcedencia del despido, a tenor de la previsión contenida en el art. 55.5 b) del ET y art. 108.2 de la LRJS, la calificación que debe darse al despido es de nulo, con los efectos jurídicos anudados a dicha calificación jurídica.
El caso concreto enjuiciado
En Septiembre de 2017 una trabajadora (tras reincorporarse tras un proceso de IT) solicitó mediante burofax reducción de jornada por cuidado de hijo menor (conciliación familiar), la cual fue aceptada por la 3mpresa desarrollándose, desde entonces, en el siguiente horario, de Lunes a Viernes, de 6:00 horas a 10:30 horas y, los sábados de 6:00 horas a 10:00 horas.
El 05/08/2019, tras la reincorporación a la empresa, el servicio de prevención, tras reconocimiento médico, la califica de apta con limitaciones consistentes no manipular cargas de más de 7kg de manera repetitiva y realizar posturas forzadas.
La empresa remitió escrito de fecha 26/08/2019, firmado por la trabajadora con un «no conforme» por el que se le indica que a partir del día siguiente su horario será de lunes a viernes de 8.30 horas a 13.00 y los sábados de 8.30 a 12.30 horas
En el mismo se justifica la decisión por no acreditar la trabajadora de manera objetiva impedimento para trabajar en frío, y mientras no se presenten informes médicos que acrediten tal impedimento, concluyendo que «sus tareas siguen siendo las mismas que tiene hasta la fecha, en el frío y con las limitaciones informadas dichas limitaciones no le impiden realizar las tareas que hasta la fecha tiene asignadas»
El día 28/08/2019 se amonestó por escrito a la trabajadora por no realizar el horario de 80.30 a 13 horas y los sábados de 8.30 a 12.30 horas. Según el escrito, la actora empezó su jormada el día 27 a las 06.00 horas.
El 04/09/2019 la empresa procedió a la suspensión de empleo y sueldo de 20 días. Se basa en un incumplimiento de la actora consistente en que los días 28 a 31 de agosto y 2 de septiembre se incorporó al puesto de trabajo a las 06.00 horas en lugar de las 08.30 horas.
Por sentencia del JS 4 de 23/07/2020 se desestima la impugnación de la sanción, sin entrar en el fondo, por apreciar caducidad de la acción. La Sala del TSJ desestimó el recurso.
El día 01/10/2019 se entrego a la actora carta de despido basado en el incumplimiento del horario. Fue firmada con un «no conforme»
La empresa alegaba que la trabajadora incumplió en reiteradas ocasiones el horario fijado por la empresa, procediendo a entrar a las 6.00 horas en lugar de las 8.30 horas.
La sentencia del TSJ de Canarias: despido nulo. Cambio de horario sorpresivo e injustificado
Frente a la sentencia del JS que declaró procedente el despido y desestimó la demanda interpuesta por la trabajadora, el TSJ de Canarias revoca la sentencia y declara nulo el despido aplicando la perspectiva de género.
Razona el TSJ lo siguiente:
Nos hallamos ante una trabajadora que, en ejercicio de su legítimo derecho a la conciliación familiar y laboral, tiene reconocida una reducción de jornada y salario por motivo de los cuidados de un hijo menor de edad a cargo ( art. 37.6 ET).
Ello tiene un incuestionable impacto de género- art. 14 CE-, a tenor de la Doctrina Constitucional, que ha venido insistiendo en que la prohibición de discriminación por razón de sexo, tiene proyección, especialmente, en el ejercicio de los derechos de conciliación, como el previsto en el art. 37.6 E ( STC 3/2007, de 15 de enero de 2007)
A esto se suma la STC 26/2011 de 14 de marzo de 2011 , en cuya fundamentación se insiste en la interpretación de la norma de manera más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales en juego ( arts. 14 y 39 CE) y no de forma mecánica o formalista:
«(…) Debemos comenzar recordando que la prohibición de discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la población femenina, singularmente en el ámbito del empleo y de las condiciones laborales, situación que se traduce en dificultades específicas de la mujer para el acceso al trabajo y su promoción dentro del mismo (…)»
Además, hay recordar el juego del artículo 10 y 96 de la CE en la interpretación de los derechos fundamentales, de conformidad con los Tratados y Acuerdos internacionales ratificados por España entre ellos la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de las mujeres (CEDAW).
Además, el derecho a la igualdad y no discriminación, como derecho humano que es, conlleva el cumplimiento del principio de diligencia debida que exige del Estado, a través de todos sus poderes, respetar, proteger y garantizar su cumplimiento efectivo para lograr la igualdad sustancial, tal y como mandata el art. 2 f) y 5. a) de la CEDAW, en relación con la Recomendación 28 y especialmente la Recomendación nº 33 del Comité CEDAW, en sus apartados 1.2,3 y 7.
A esto se suma el Convenio de la OIT nº 156 «sobre los trabajadores con responsabilidades familiares» y el art. 8.3º de la Carta Social Europea.
Pues bien, entiende el tribunal que la sentencia recurrida que declaró la procedencia del despido no ha ponderado el impacto constitucional de la decisión empresarial, aplicando los preceptos estatutarios y el convenio de empresa, de forma descontextualizada y mecánica.
A este respecto debemos recordar la reciente STC 119/2021 de 31 de mayo de 2021 , que otorga amparo a trabajadora que teniendo reconocida una reducción de jornada y salario por cuidado de su hija menor de edad, fue
afectada un año después por una decisión empresarial por la que se le imponía un cambio horario por razones organizativas.
En definitiva, concluye la sentencia del TSJ de Canarias, aplicando la normativa y jurisprudencia expuesta al caso que nos ocupa, llegamos a las siguientes conclusiones.
1º-La sentencia de instancia ha omitido ponderar los derechos constitucionales comprometidos. Y, se añade, la ausencia de una mínima razón empresarial que justificase el sorpresivo cambio horario que afectaba a la jornada reducida, para el cuidado de su hijo menor, que tenía reconocida la trabajadora
2º-La empresa no sigue el procedimiento legal de modificación sustancial de condiciones sin seguir el art. 41 del ET . La orden de fecha 26/8/2019, por la que se impone el nuevo horario de trabajo, modificando el que
tenía reconocido desde septiembre de 2017, redunda en una condición de trabajo sustancial ( art. 41.1 a) ET), a pesar de lo cual la empresa no sigue el preceptivo procedimiento estatutario incumpliendo sus obligaciones
3. La ilegalidad de la decisión de 26/8/19 no queda transmutada por la ausencia de acción judicial frente a la misma, pues la actora mostró su oposición desde la misma entrega de la carta, que firmó «no conforme», envió carta de oposición a la empresa, de fecha 28/8/19 y además consta la denuncia presentada ante la ITSS.
4. La sanción de despido ha de ser reservada para los supuestos de incumplimiento contractual de la persona trabajadora dotado de gravedad y culpabilidad en términos de violación trascendente de un deber de conducta, tal y como expresa el artículo 54.1 del ET
5º-El ejercicio del Ius resistentiae frente a una orden ilegal con impacto en derechos constitucionales.
Y en el caso que nos ocupa, también concurren circunstancias especiales que justifican el incumplimiento de la orden empresarial por parte de la demandante, en base a las siguientes razones:
-El impacto de la orden en derechos constitucionales de la trabajadora ( art. 14 y 39 CE ), que redunda en el derecho a la conciliación familiar y laboral de la madre trabajadora de su hijo de 7 años de edad (2019).
– Y la ilegalidad de lo orden de cambio horario, sin preaviso y sin justificación alguna, incumpliendo el procedimiento legal preceptivo ( art. 41 ET), lo que le confiere, también, el carácter de arbitraria.
Un aspecto además muy importante de esta sentencia es que en la demanda de despido NO SE PEDÍA LA NULIDAD. Se pedía la improcedencia. Sin embargo, el TSJ declara nulo el despido.
Razona la sentencia que el escrito de demanda y el recurso de suplicación solicitan la calificación de improcedencia del despido, pero a tenor de la previsión contenida en el art. 55.5 b) del ET y art. 108.2 de la LRJS, la calificación que debe darse al despido es de nulo, con los efectos jurídicos anudados a dicha calificación jurídica.
Cabe recordar aquí, que la calificación jurídica correspondiente al despido de la persona trabajadora es misión exclusiva del órgano judicial, que no queda vinculado por la calificación jurídica contenida en la demanda o, en este caso, en el recurso. Así se ha venido reconociendo, desde antiguo por la jurisprudencia, entre otras, la STS de 25 de marzo de 2005 (Rec. 25/2004), STS de 19 de junio de 1990 (RJ 1990,5485) , STS de 28 de
octubre de 1987 (RJ 1987,7217) o la STS de 20 de diciembre de 1989 (RJ 1989, 9254)
¿Cómo aplican los tribunales de lo Social la perspectiva de género?
Aquí analizamos diversas sentencias.
