Comidas de empresa: ¿Pueden exigir las empresas PCR o el Pasaporte Covid19 a sus empleados para la cena de Navidad?
¿Pueden las empresas pedir a los empleados el Pasaporte Covid19 para garantizar la seguridad de la plantilla? ¿Y pedirles que se hagan una PCR y/o antígenos?
Lo aclaramos en este artículo (desde la óptica laboral y de protección de datos) escrito con la colaboración de María Ramos, Abogada especializada en Protección de Datos, de Prodat.
Para bien o para mal, la comida o cena de navidad es una tradición arraigada dentro de nuestro sistema empresarial que en las circunstancias que estamos viviendo se puede convertir en un verdadero quebradero de cabeza. Y es que vivimos en una incertidumbre jurídica con normativa nueva que varía entre Comunidades Autónomas.
Centrándonos en el tema que ahora nos ocupa, es raro el día que no nos llegan consultas sobre los datos que se pueden manejar y los que no en las relaciones laborales. ¿Puede el empleador solicitar certificados de vacunación? ¿y pruebas diagnósticas como PCR o antígenos?
La respuesta en este sentido es clara:
Desde el punto de vista laboral
Desde el punto de vista laboral, una empresa no puede en ningún caso ni exigir a sus empleados que se vacunen, ni preguntarles por este tema, ni tampoco pedirles que se sometan a una prueba PCR y -/o antígenos.
Lo único factible es que la compañía emita una recomendación genérica a la plantilla (por ejemplo, a través un email) apelando a la responsabilidad de todos y recomendando:
1) que ante cualquier síntoma compatible con la Covid19 eviten acudir a la comida / cena de Navidad y
2) que sería deseable que antes de acudir se hicieran una prueba de antígenos en pro de la seguridad de todos pero que esto es totalmente voluntario y que la compañía no puede en ningún caso conocer los resultados ni preguntar si los empleados/as se han hecho o no dicha prueba.
¿Y desde el punto de vista de protección de datos?
Tampoco. El empleador no puede solicitar, en ningún caso, el certificado de vacunación o el pasaporte COVID.
Tratar datos de salud por parte de las empresas está prohibido en virtud del artículo 9 del RGPD, ya que en este caso no concurre ninguna circunstancia que pueda levantar esa prohibición.
Ahora bien, puede haber matices. La Agencia Española de Protección de Datos (en adelante, la AEPD) ha establecido que, en aplicación de lo estipulado en la normativa sanitaria, laboral y de prevención de riesgos laborales, los empleadores podrán tratar los datos del personal necesarios para garantizar su salud y adoptar las medidas necesarias por las autoridades competentes, lo que incluye igualmente asegurar el derecho a la protección de la salud del resto del personal y evitar los contagios en el seno de la empresa y/o centros de trabajo.
La empresa podrá conocer, como mucho, si la persona trabajadora está infectada o no, para diseñar a través de su servicio de prevención los planes de contingencia que sean necesarios, o que hayan sido previstos por las autoridades sanitarias. Siempre conforme al principio de minimización de los datos, limitándose a indagar si la persona trabajadora ha sido diagnosticada como contagiada.
Resultaría contrario a este principio la circulación de cuestionarios de salud extensos y detallados, o que incluyan preguntas no relacionadas con la enfermedad. Conocer si un empleado está infectado o no, no tiene nada que ver con tratar con el certificado de vacunación.
¿Qué es el pasaporte COVID?
El pasaporte COVID es un instrumento que nació siendo una herramienta que permitía facilitar la movilidad entre los Estados miembro. En este certificado se recoge los datos identificativos de la persona (nombre, apellidos, fecha de nacimiento…) así como la fecha de emisión, información relevante sobre la vacuna, prueba diagnóstica o recuperación y un identificador único.
¿Pueden exigírmelo a la entrada de bares, restaurantes o locales?
Esta pregunta es muy controvertida, puesto que la naturaleza de este recurso no era, en un principio, controlar las entradas a los establecimientos.
Recientemente nuestro Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto, concretamente en su sentencia de 14 de septiembre de 2021, declara la medida de solicitar el pasaporte COVID como IDÓNEA, NECESARIA y PROPORCIONADA siempre y cuando sea solo enseñarlo a la entrada de los establecimientos, entendiendo que, por la naturaleza del lugar, no es posible tener la mascarilla todo el tiempo, mantener las distancias de seguridad, etc.
Aún estando avalada por el Tribunal Supremo, hay Comunidades que se resisten a implantar esta medida. Hay que mirar caso a caso las medidas implantadas en cada CCAA.
¿Qué pasa con la cena de Navidad de la empresa? ¿Puede el empleador exigir el pasaporte Covid para asistir?
Las empresas no pueden exigir información sobre el estado de salud de sus empleados o sobre si han sido vacunados, ni tampoco pueden imponerle la vacunación o pruebas diagnósticas en contra de su voluntad. Hay que recalcar que en España a día de hoy la vacunación es voluntaria.
Ahora bien, hay Comunidades Autónomas que se han posicionado a favor de esta medida. Con los casos al alza en toda Europa, nuevas variantes y las Navidades a la vuelta de la esquina, son cada vez más Comunidades las que han optado por solicitar el pasaporte COVID en restaurantes, bares o locales de ocio como medida de contención.
Manejar datos especialmente protegidos por parte de la empresa sin una base legitimadora para ello podría considerarse una infracción muy grave como así se establece en el artículo 72 de la Ley Orgánica de Protección de datos:
Artículo 72. Infracciones consideradas muy graves.
- En función de lo que establece el artículo 83.5 del Reglamento (UE) 2016/679 se consideran muy graves y prescribirán a los tres años las infracciones que supongan una vulneración sustancial de los artículos mencionados en aquel y, en particular, las siguientes:
(…)
- e) El tratamiento de datos personales de las categorías a las que se refiere el artículo 9 del Reglamento (UE) 2016/679, sin que concurra alguna de las circunstancias previstas en dicho precepto y en el artículo 9 de esta ley orgánica.
En cumplimiento de las normativas autonómicas, son los establecimientos quienes deben solicitar el pasaporte COVID a la entrada de este.
Por tanto, es conveniente que sea la propia empresa quien informe sobre este hecho, es decir, que en su convocatoria a la comida /cena de navidad que se le podrá requerir que exhiba el pasaporte COVID a la entrada al lugar donde vaya a celebrarse el evento (porque así lo exige la normativa aplicable en la CCAA).
En resumen, la empresa no puede, en ningún momento, conocer el contenido de los pasaportes COVID. Se deberá hacer de manera visual, sin que pueda existir una recogida de los datos por parte del local ni mucho menos por parte de la empresa.