ERTEs: Así interpreta la cláusula de mantenimiento del empleo la Dirección General de Trabajo
ERTEs: La cláusula de mantenimiento del empleo durante 6 meses es una de las que más confusión y dudas ha generado dada la escueta y ambigua redacción del precepto.
La Dirección General de Trabajo ha emitido el siguiente pronunciamiento en el criterio DGT-SGON-919CRA, emitido en respuesta a dos cuestiones planteadas por el presidente del Consejo General de Graduados Sociales
Este criterio se suma a otro emitido por la DGT y que te explicamos aquí.
NOTA: Es importante tener en cuenta, como hemos explicado en nuestro blog, que estos criterios de la DGT no son vinculantes, es decir, que llegado el caso, los tribunales no tienen por qué sentenciar conforme a lo expuesto en estos criterios.
- Cláusula de salvaguarda del empleo
La disposición adicional sexta del RD-Ley 8/2020 establece lo siguiente:
“Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decretoley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.”
- La interpretación de la DGT
En primer lugar conviene señalar que de la propia expresión literal “estarán sujetas” y la letra de la exposición de motivos del Rd-ley 11/2020, de 31 de marzo, “el compromiso no se entenderá incumplido cuando el contrato de trabajo se extinga por:
– despido disciplinario declarado como procedente
-dimisión
– jubilación
-incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora.
Contratos temporales
No se entenderá incumplido el compromiso cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación
En todo caso, advierte el criterio, el compromiso de salvaguarda supone algo más que la mera voluntad de mantener el empleo.
En qué consiste la obligación
Dice el informe literalmente: “Respecto a los trabajadores concretos en relación con los cuales se extiende el compromiso son aquellos incluidos en el ámbito personal de la medida coyuntural adoptada por la empresa, esto es, los trabajadores afectados por la medida de suspensión o reducción de jornada.”
Por tanto, la obligación de mantenimiento de empleo se refiere a los trabajadores afectados por las medidas
extraordinarias aplicadas e incluidas en el Real Decreto-ley 8/2020.
Los argumentos para lo anterior son varios:
1º La literalidad del compromiso se refiere a la salvaguarda del empleo, por lo que la intención del legislador es que la empresa no destruya empleo una vez se reanude la actividad, entendiendo por tal los trabajadores que al momento de la reanudación integraban su plantilla.
Por tanto, no cabe sustitución alguna de los trabajadores afectados.
2º En segundo lugar, por la propia aclaración sobre cuándo no se entenderá incumplida la obligación de mantenimiento, lo que carecería de sentido si no se estuviese protegiendo la indemnidad de los trabajadores ya incorporados a la empresa.
3º Es importante subrayar cierta identidad sistemática y de propósito entre esta disposición adicional de salvaguarda y, entre otras, la disposición adicional cuarta del Real Decreto-ley 16/2014, de 19 de diciembre, y sus diferencias respecto de otras medidas de bonificación vinculadas no a la salvaguarda o protección del empleo sino al incremento de plantilla.
Así, en la disposición adicional. 1.f): “que las empresas se comprometan a mantener en el empleo, durante el año posterior a la finalización de la suspensión o reducción, al 100 por cien de los trabajadores afectados por la suspensión de contrato o la reducción de jornada, en todos los casos referidos (…)”.
Conclusión: En definitiva, a la pregunta planteada sobre si el mantenimiento de empleo se debe considerar nominativo o si es posible sustituir a un trabajador por otro en el mismo puesto de trabajo, hay que contestar que es nominativo, que se refiere a los trabajadores afectados.
Empresarios individuales que se jubilen
Con respecto a si afecta el mantenimiento del empleo a un empresario individual titular de un negocio que tiene reconocido un ERTE de fuerza mayor y que se jubile bien durante la vigencia del ERTE o bien a la finalización del mismo, la contestación es diferente porque diferentes son los preceptos normativos de referencia y los distintos periodos temporales afectados.
En este sentido, hay que tener en cuenta 2 circunstancias, señala el criterio de la DGT:
a) En principio, en los casos de jubilación del empresario lo que se aplicará será la sucesión del artículo 44 ET, subrogándose el nuevo titular en la posición empleadora anterior, siendo condición necesaria que la jubilación traiga consigo el cierre o cese de actividad.
b) La conclusión sobre el carácter autónomo de la causa de extinción por jubilación del empresario persona física se condiciona a que en efecto dicha causa sea totalmente independiente del COVID-19.
En este sentido, razona el criterio, debe recordarse que las medidas de suspensión o reducción de jornada basada en la fuerza mayor temporal, tal como la descrita en el artículo 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020 y artículo 47 ET, son necesariamente coyunturales y reversibles.
En cuanto al alcance que la jubilación del empresario puede tener en el cumplimiento de la obligación de mantenimiento del empleo a partir de los seis meses siguientes a la reanudación de su actividad, a diferencia del supuesto anterior, hay que tener esto en cuenta:
– Es evidente que la jubilación del empresario no sólo depende de su voluntad, sino que, además, es conocida por lo que en caso de extinción de los contratos por dicha causa deberá entenderse incumplido el compromiso, que de antemano se sabía que no podía cumplirse.
-Si producida la jubilación continuase la actividad produciéndose la subrogación sería el nuevo titular que ocupa la posición de empresario al que corresponde cumplir el compromiso de mantenimiento del empleo.
Otros aspectos
Como ya explicamos en nuestro blog, la Dirección General de Trabajo se ha pronunciado en otro criterio sobre la cláusula de salvaguarda del empleo. Pinche aquí para conocerlo.
