Las empresas con servicios PEO en España: ¿bordeando la cesión ilegal de trabajadores?
Un modelo de negocio lícito en otros países pero que en España bordea claramente los límites de la cesión ilegal de trabajadores son las llamadas empresas que ofrecen servicios PEO.
Las llamadas PEOs (professional employer organization) ofrecen un pool de servicios entre los que se encuentra la puesta a disposición de trabajadores y trabajadoras para empresas extranjeras.
En concreto, un supuesto que empieza a darse en España es el de contratar trabajadores en España pero que realmente prestan sus servicios para compañías extranjeras (británicas, americanas, asiáticas…), reportando directamente los trabajadores a directores / responsables de esas empresas extranjeras.
En algunos casos, incluso, estos trabajadores perciben beneficios sociales (como por ejemplo stock options) de la empresa extranjera.
Lícito en otros países; bordeando la cesión ilegal en España
Al tratarse de un modelo relativamente reciente en España (aunque a raíz de la pandemia de Covid19, ha empezado a extenderse), habrá que ver su evolución a futuro, pero en nuestra opinión, entendemos que constituye un supuesto de cesión ilegal de trabajadores, con todas las repercusiones que esto conlleva para las empresas que decidan recurrir a este tipo de servicios.
Qué se entiende por cesión ilegal de trabajadores
En España, el Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente sobre los supuestos de cesión ilegal de trabajadores (entre los pronunciamientos más recientes, sentencia del TS de 2 de diciembre de 2021).
Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET- y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva.
En este sentido, ha dejado claro el Supremo, el hecho de que la empresa cedente (es decir, la empresa que contrata al trabajador), sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista.
Y, finalmente, tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben las órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismos -esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente».
Asimismo, en materia de SANCIONES, hay que recordar el art. 8 de la LISOS tipifica como falta muy grave la cesión de trabajadores en los términos prohibidos por la legislación vigente.
En este sentido, la concurrencia de cesión ilegal de trabajadores requiere necesariamente la existencia de una relación triangular, que implique a la empresa cedente, a la cesionaria y a los trabajadores afectados por el tráfico prohibido de mano de obra, como hemos mantenido, señala el Tribunal Supremo, en STS 18 de mayo de 2021, rcud. 646/2019, entre otras muchas.
Consiguientemente, la infracción muy grave, regulada en el art. 8.2.c LISOS, se produce cuando el tráfico ilegal de trabajadores se instrumenta entre la empresa cedente y la cesionaria, implicando, con ello, a ambas empresas y a los trabajadores afectados.
Cesión a través de una ETT debidamente autorizada
Es cierto que el art. 43.1 ET autoriza la cesión de trabajadores pero únicamente cuando la misma se efectúe a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas, siempre que se haga en los términos establecidos legalmente.
En este sentido, el Tribunal Supremo ha sentenciado que cuando la empresa de trabajo temporal ceda trabajadores a la empresa usuaria sin respetar los términos establecidos legalmente, también se producirá cesión ilegal de trabajadores, lo que constituye una falta muy grave, de conformidad con el art. 8.2 LISOS, que sanciona como tal a la cesión ilegal de trabajadores, fueren quienes fueren sus responsables (sent. del TS de 2 de diciembre de 2021)
Nuestra valoración
Desde SincroGO queremos alertar a las empresas (españolas o extranjeras) que se estén planteando recurrir a un servicio PEO consistente en tener trabajadores contratados por una empresa española pero que realmente van a prestar servicios para una empresa extrajera del riesgo que corren al poder ser denunciadas y sancionadas por cesión ilegal de trabajadores.
