Las sentencias clave dictadas por los tribunales en materia del permiso de lactancia en 2018
En 2018, los tribunales han dictado importantes sentencias en torno al permiso de lactancia que a su empresa le interesa conocer. Recopilamos las más importantes:
1. Disfrute por el padre del permiso de lactancia
Una empresa no puede negarse a que el padre lo disfrute durante el periodo de suspensión del contrato de la madre por maternidad.
La Audiencia Nacional deja muy claro en esta sentencia que no existe ningún tipo de limitación legal a disfrutar el permiso de lactancia, cuando el otro cónyuge tiene suspendido el contrato por maternidad, no existiendo razón alguna para defender una interpretación restrictiva del derecho.
Además, razona la AN, la decisión empresarial de negar el permiso de lactancia a los trabajadores hasta la 16 semana (fin del periodo de descanso por maternidad) impediría que la madre comparta con el padre parte de su permiso de maternidad, reduce los días del permiso de lactancia del padre y desincentiva el uso de ese derecho, lo cual comporta, en la práctica, un trato peyorativo para las mujeres (sentencia de la AN de 19 de julio de 2018).
2. Forma de cálculo de la lactancia acumulada
El Tribunal Supremo ha puesto fin a la controversia que existía sobre si a la hora de realizar el cálculo de los días que corresponde a un trabajador que quiera disfrutar de la lactancia acumulada debía tomarse como referencia la hora completa o bien sólo media hora, como sucede en el caso de que un trabajador quiera disfrutar el permiso de lactancia reduciendo en media hora su horario de entrada o de salida.
En este sentido, el TS deja muy claro que “la acumulación en jornadas completas debe obtenerse acudiendo a la hora de ausencia y no a la media hora de reducción de jornada” (sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2018).
3. Prestación por riesgo durante la lactancia natural
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sentenció el pasado 19 de septiembre de 2018, en relación al trabajo nocturno y a turnos, respecto una potencial situación de riesgo durante la lactancia, que con arreglo al art. 7 de la Directiva 92/85, los Estados miembros deben tomar las medidas necesarias para que las trabajadoras embarazadas, que han dado a luz o en período de lactancia no se vean obligadas a realizar un trabajo nocturno durante el embarazo o durante un período consecutivo al parto.
En este sentido, el TJUE determina que la evaluación de los riesgos que presenta el puesto de trabajo de la trabajadora afectada, realizada en el marco del artículo 7 de la Directiva 92/85 , debe incluir un examen específico que tenga en cuenta la situación individual de dicha trabajadora para determinar si su salud o su seguridad o las de su hijo están expuestas a un riesgo.
En el supuesto de que tal examen no se haya realizado, existirá un trato menos favorable a una mujer en relación con el embarazo o el permiso por maternidad a los efectos de esa Directiva y constituirá una discriminación directa por razón de sexo, en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra c), de la Directiva 2006/54 , que permite la aplicación del artículo 19, apartado 1, de dicha Directiva.
Pues bien, ahora el tribunal español que interpuso la cuestión prejudicial contra el TJUE, incorporando lo dispuesto en esta sentencia del TJUE, ha fallado a favor de una trabajadora (en contra del criterio mantenido por la mutua), declarando su derecho a percibir la prestación por riesgo durante la lactancia natural (Sentencia del TSJ de Galicia de 30 de octubre de 2018).
4. Lactancia y retribución variable
Es nula la cláusula que penalice su disfrute a la hora de percibir la retribución variable.
La Audiencia Nacional ha determinado que es nulo el acuerdo o cláusula que penalice el disfrute de los permisos retribuidos (los establecidos en el art. 37.3 de ET), así como las ausencias debidas al disfrute de la lactancia acumulada (art. 37.4.2 del ET) a la hora de cobrar la retribución por incentivos (sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de marzo de 2018).
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