¿Qué es un ERE encubierto y qué consecuencias conlleva para una empresa?
Al hilo de los supuestos despidos masivos que podrían realizarse en una conocida red social, recordamos qué es un despido colectivo (ERE) encubierto y las consecuencias que conlleva para una compañía:
¿Qué es un ERE encubierto?
Cuando una compañía realiza despidos eludiendo el trámite requerido para el despido colectivo y superándose los umbrales marcados en la normativa estamos ante un ERE encubierto.
Se entiende por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (ETOP) cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a (art. 51 del ET):
a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.
Si se superan estos umbrales, la empresa tiene obligatoriamente que realizar un ERE.
Esto conlleva (entre otras obligaciones) abrir periodo de consultas con los representantes de los trabajadores, acreditar las causas, aportar la documentación necesaria, negociar de buena fe…
¿Y si la empresa cierra?
Es indiferente que la empresa cierre.
También se considera como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco y se produzca como consecuencia del cese total de la actividad empresarial.
¿Qué consecuencias conlleva un ERE encubierto?
Si una empresa elude el procedimiento establecido para el despido colectivo, los despidos serán declarados nulos, lo cual comporta la readmisión de los trabajadores afectados más el pago de los salarios de tramitación.
Si realmente la readmisión fuese imposible (por cese total de la actividad empresarial), entonces habría indemnización pero se conserva igualmente el derecho a percibir los salarios de tramitación (sent. TS de 12 de febrero de 2020, unifica doctrina).
La jurisprudencia: despidos nulos (EREs encubiertos)
Por citar algunos ejemplos, éstas sentencias:
- La AN declara nulos los despidos (superación de umbrales que obligan a presentar un ERE) al entender que existe grupo de empresa (franquicias)
Se declaran nulos los despidos impugnados, al producirse un despido colectivo «de hecho» superándose los umbrales del art. 51 ET que obligan a recurrir al despido colectivo (ERE), al conformar las sociedades codemandadas un grupo de empresas a efectos laborales articulado a través de contratos de franquicia (sent. de la AN de 15 de julio de 2022).
- ERE encubierto. Extinciones masivas por no superar el periodo de prueba
Constituye un ERE encubierto cuando se despide improcedentemente a 34 trabajadores en una plantilla de 180 y se extinguen sin causa 6 contratos temporales. Es abbusiva la extinción simultánea de 25 contratos por no superar el periodo de prueba.
Al superarse los umbrales que obligan a realizar un ERE, nulidad de los despidos (sent. del TS de 23 de septiembre de 2021)
- El despido de trabajadores fijos discontinuos que supere los umbrales que obligan a presentar un ERE es nulo, sin que quepa pacto en contrario con los representantes
la necesidad de seguir el trámite de despido colectivo cuando el número de extinciones supera los umbrales del artículo 51 ET se trata de una exigencia legal que no puede ser obviada por pacto o acuerdo colectivo, ni siquiera por pacto fin de huelga.
Por tanto, si se superan los umbrales y no se recurre al ERE, los despidos serán declarados nulos ( STS de 27 de septiembre de 2018 y STS de 10 de marzo de 2020, reitera doctrina)
Tribunal Supremo: las claves del ERE encubierto
La STS 25 de noviembre de 2013, Rec. 52/2013, consideró la existencia de despido colectivo en un supuesto en el que se produjeron despidos disciplinarios y objetivos en número superior al umbral correspondiente y que luego fueron reconocidos como improcedentes mediante transacciones acordadas.
Razona el TS que «una decisión extintiva de carácter colectivo puede adoptarse formalmente como tal, sometiéndose al procedimiento
legalmente previsto en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores y en sus normas de desarrollo reglamentario», pero «puede también producirse al margen de este procedimiento -prescindiendo, por ejemplo, del periodo de consultas- o incluso ocultando su carácter colectivo» y, en este caso, se trataría de un despido colectivo de hecho, que también podría calificarse en determinadas condiciones como un despido fraudulento o encubierto.
A dicha conclusión se puede llegar cuando se obtiene el convencimiento de que los despidos disciplinarios y objetivos no son tales, ni las conciliaciones posteriores pueden presentarse como extinciones por mutuo acuerdo o dimisiones, al margen de la intervención del empleado, ni existen finalizaciones de contratos válidas, pues siguen siendo despidos, esto es, extinciones adoptadas a iniciativa del empresario, que se producen por motivos no inherentes a la persona del trabajador; y que, al alcanzar los umbrales, se convierten en ceses que conforman un despido colectivo
