¿Seguro que se puede meter a los trabajadores en grupos de Whatsapp sin su permiso?
A raíz de una resolución de la AEPD, se han disparado los titulares en prensa del estilo: «Se puede incluir a trabajadores en grupos de Whatsapp sin su permiso». Pero ¿es así realmente?
En primer lugar, una cosa es el deber de información y otra distinta que se exija o no consentimiento y una cosa es que estemos hablando de móviles corporativos, facilitados por la empresa y otra muy distinta de móviles personales.
Qué dice la resolución de la AEPD de 9 de enero de 2023
La Resolución AI-00050-2022, de 9 de enero de 2023 aborda el siguiente caso:
Un trabajador afirma que la empresa le ha incluido sin su consentimiento en dos grupos de WhatsApp de la emprea.
En ellos «se publican datos relativos a las rutas de reparto, las personas que la realizan, las horas, la ubicación de las furgonetas al terminar la jornada laboral y diversa información laboral.
Todos los integrantes de los grupos tienen acceso a esta información de los demás compañeros. Según afirma, en los citados grupos se publica toda la información que necesitan para desarrollar su relación laboral, por esa razón no puede salirse de los grupos.
Tras requerir la AEPD información a la empresa, ésta responde lo siguiente:
«La empresa entiende que la utilización de dispositivos móviles y sus herramientas (en este caso en sistema de mensajería instantánea whastapp), como medio de comunicación interno entre la misma y sus trabajadores, es imprescindible para su trabajo.
Dicho trabajo, se realiza fuera de la sede laboral, al consistir el objeto del mismo, el reparto y entrega de paquetería en los domicilios de los destinatarios (Empresa de Mensajería)
Por otra parte, esta empresa no ha recibido de ningún trabajador hasta la fecha, ninguna solicitud o reclamación respecto a su inclusión en el grupo de whatsapp de la Empresa.
En este ámbito, y como medida concreta, la empresa informa expresamente a sus trabajadores de la utilización como canal de comunicaciones de la App de mensajería instantánea WhatsApp, con la finalidad de utilizar esta vía de comunicación en asuntos relacionados con el contrato de trabajo, condiciones laborales, organización y desarrollo de tareas de trabajo y reparto, incluyendo su nombre, apellidos y número de teléfono en el grupo de Whatsapp (…), creado con dicha finalidad.
Con objeto de evitar conflictos o situaciones no deseadas se solicita su autorización expresa».
La AEPD desestima la denuncia del trabajador.
Entiende la AEPD que en el caso concreto planteado, la legitimación para el tratamiento de los datos personales puede encontrarse en cualquiera de los apartados señalados en el apartado 1 del artículo 6 del RGPD.
En el presente caso, los datos objeto de tratamiento son los mínimos necesarios para la organización del trabajo particular llevado a cabo por la empresa, que ha informado a los trabajadores de la finalidad del tratamiento en los grupos de whatsapp creados con la finalidad de utilizar esta vía de comunicación en asuntos relacionados con el contrato de trabajo, condiciones laborales, organización y desarrollo de tareas de trabajo y reparto y manteniendo la confidencialidad sobre ellos.
Por lo tanto, no se han encontrado evidencias que acrediten la existencia de infracción en el ámbito competencial de la Agencia Española de Protección de Datos
La clave: ¿móviles corporativos vs. personales?
En la Resolución de la AEPD no se menciona expresamente si estamos hablando de móviles personales o corporativos, un dato que es absolutamente fundamental.
En opinión de SincroGO, entendemos que desde un punto de vista laboral, tiene que tratarse de móviles corporativos, puesto que el criterio de la jurisdicción social es claro: si un determinado medio (en este caso, un móvil) es necesario para el trabajo, la empresa está obligada a proporcionarlo.
Y en todo caso, frente a lo publicado en algunos medios:
- En nuestra opinión, nunca debe incluirse a los trabajadores en grupos de whatsapp corporativos sin haberles informado expresamente de esta cuestión, objeto y finalidad.
Hay que cumplir el deber de información (aunque no se exija el consentimiento de los trabajadores en cuanto a su inclusión en grupos de whatsapp corporativos) y siempre y cuando estemos hablando de móviles corporativos (no personales).
En este sentido, las empresas deben tener claro que una cosa es el deber de información y otra distinta que se exija consentimiento expreso.
En la Resolución, además, pese a lo afirmado por el trabajador, por parte de la empresa se asegura que «se solicita autorización expresa a los trabajadores».
2). Hay que tener presente además la óptica del derecho a la desconexión digital (Art. 88 de la LOPDGDD). Todas las empresas están obligadas a elaborar un plan / protocolo de desconexión digital.
Y en este sentido, en el protocolo debe quedar claro, como hemos explicado reiteradamente en El Blog de SincroGO, que los trabajadores no están obligados a responder mails ni llamadas fuera de su horario laboral.
El criterio del Supremo (Sala de lo Social): no cabe exigir a trabajadores su mail o móvil personal
Es doctrina reiterada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que la ajenidad propia del contrato de trabajo ( ex art. 1.1 E.T) implica, entre otras cosas, la ajenidad en los medios.
Esto implica que es el empleador (empresa) el que tiene que proporcionar al trabajador los medios necesarios para el desenvolvimiento de su relación labora ( STS de 8/2/2.021- rec 84/2.019- que confirma SAN de 6-2-2.019- proc.318/2018-; SAN de 10-5-2.021- autos 105/2.021).
Asimismo, la STS de 21-9-2015 – rec259/2014- declara nula una cláusula por la que se obligaba a los trabajadores a proporcionar su mail y teléfono personal a una empresa.
En definitiva, si esos medios son esenciales para el desenvolvimiento del contrato tanto uno como otro debían ser proporcionados por la empresa al trabajador.
En esta misma línea (en un supuesto de teletrabajo), la Audiencia Nacional ha sentenciado que la empresa no puede exigir a los teletrabajadores que aporten una cuenta de correo corporativo particular, sino que debe proporcionarla la empresa (Sent. de la AN de 27 de junio de 2022).
Por tanto, desde la óptica laboral, si es necesario un teléfono móvil y/o un email para el desempeño de funciones, comunicaciones laborales…, la empresa tiene obligación de proporcionar dichos medios.
