Avalada la reducción de jornada y concreción horaria de una monitora integrando la perspectiva de género
Cada vez son más los tribunales que integran la perspectiva de género a la hora de dictar sentencia. Un ejemplo es esta sentencia en la que se avala la reducción de jornada y concreción horaria de un monitora de un centro deportivo (sent. del TSJ de Canarias de 14 de febrero de 2020).
La trabajadora solicitaba reducción de jornada para el cuidado de sus padres (ambos dependientes).
Frente al criterio del Juzgado de lo Social, el TSJ de Las Palmas, aplicando la perspectiva de género, estima el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora y reconoce su derecho a a reducir su jornada semanal en 32 horas de trabajo con la correspondiente reducción salarial, en horario de 7:00 a 13:30 horas, o bien de 8:00 a 14:30horas.
Asimismo, condena a la empresa a abonar a la trabajadora una indemnización reparadora del daño moral producido, en la cantidad de 3.125 euros.
El caso concreto enjuiciado
Una trabajadora prestaba sus servicios laborales para una empresa con contrato indefinido a tiempo parcial de 36 horas (semanal), desde el 1 de abril de 2013 ,con la categoría profesional de monitora en unas Instalaciones deportivas ( piscina municipal).
El horario que venía realizando la actora era de 14:30 a 22:00 horas (lunes, miércoles y viernes); y de 14:30 a 19:45 y de 20:30 a 22:00 horas (martes y jueves).
En fecha 24 de mayo de 2019 la trabajadora comunica a la empresa su solicitud de reducción de jornada en 32 horas y media semanales, en turno de mañana (entre las 7:00 y las 14:30 horas) proponiendo un horario de lunes a viernes de 7.00 a 13:30 horas o de forma alternativa de 8:00 a 14:30 horas.
En escrito de 25 de junio de 2019, la empresa respondió a la petición recordando que «se encuentra en proceso de licitación toda vez que nuestro contrato ha finalizado. En las próximas semanas se resolverá este concurso…» y seguidamente se le ofrecen dos posibilidades:
Un turno de 8:30 a 11:30 horas en la piscina de lunes a viernes, aunque en este caso la reducción de jornada quedaría en 15 horas semanales.
Y de otro lado se le dice literalmente: «hay un turno más en el horario de mañana para cubrir la sala de musculación, que como ya le informamos en su momento, no podemos ofrecérselo por carecer de la formación necesaria».
De otro lado se le niega la posibilidad de un turno similar al solicitado en la piscina porque pertenece a otro trabajador con antigüedad de 2013 y con derechos adquiridos y también se descarta el turno matinal en la recepción porque alterna con turno de tarde y exigiría una formación que no tiene la trabajadora.
En fecha 2 de julio de 2019 la trabajadora contesta a la empresa aceptando prestar servicios en el turno de mañana para ocupar la vacante libre del turno de mañana de la sala de musculación, al disponer de diploma acreditativo de aptitud de 1/7/19, obtenido a través de un curso de nutrición, fitness y musculación de 60 horas.
Un día después, el 3 de julio de 2019, la empresa responde en el sentido de que no se han explicado bien y que tan solo disponen de tres turnos de mañana, sin contar con el de atención al cliente en recepción, (que puede tener varios turnos de tarde), y explican a la trabajadora que no fue posible liberar el turno de mañana de la piscina al estar ocupado por trabajador con derecho consolidado.
No obstante, se ofrece a la trabajadora un turno de tres horas de trabajo de mañana en la piscina (de 8:30 a 11:30 horas), que a criterio de la empresa «le permitiría conciliar la vida familiar tal y como solicita».
La trabajadora recurrió a los tribunales.
La sentencia
En el caso que nos ocupa no se cuestiona el derecho de la trabajadora a solicitar reducción de jornada y de salario (enfermedad grave de su madre- Parkinson atípico- e incapacidad laboral de su padre).
No obstante, la controversia surge exclusivamente respecto a la concreción horaria solicitada (franja matinal fija), pues según la última respuesta de la empresa (3/7/19), no dispone de vacantes en el turno matinal, salvo para cubrir una jornada de trabajo de 15 horas semanales matinales, pero en ningún caso de 32 horas como solicita la trabajadora.
Tal y como decíamos en nuestra Sentencia de 15 de diciembre de 2017 (Rec.1249/2017 ) y las sentencias de fecha 12 de marzo de 2019 (Rec. 19/2019 y 1596/2018), el derecho de conciliación del tiempo dedicado a familia y trabajo tiene un marcado componente de género que conviene recordar, tal y como se recoge expresamente en la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999.
Además, razona el TSJ, hay que tener en cuenta lo dispuesto en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de lamujeres (CEDAW) aprobada por la Asamblea General en 1979 y ratificada por España en 1.984.
La propia Convención creó «el Comité para la Eliminación de la Discriminación de la mujer» que examina los progresos realizados por los diferentes Estados Parte.
Asimismo, el art. 8.3º de la Carta Social Europea, hecha en Turín el 18 de octubre de 1961 y ratificada por España en Instrumento de 25 de abril de 1980, establece el derecho de las trabajadoras a protección, con el compromiso de los estados contratantes a:
«A garantizar a las madres que críen a sus hijos el tiempo libre suficiente para hacerlo». Y el art. 16 insiste en el derecho de la familia a una protección social, jurídica y económica.
Y el Tribunal Constitucional ( TC), destacando la sentencia 140/2018 (pleno), de 20 de diciembre de 2018 (BOE 25 de enero de 2019) , deja claro que corresponde a los jueces y juezas , en cada caso concreto, realizar el correspondiente control de convencionalidad internacional, en el sistema español mediante la selección de derecho aplicable al supuesto controvertido.
Esto debe proyectarse en la interpretación de lo dispuesto en los Tratados internacionales de aplicación. ( STS 102/2002 FJ 7), así como en el análisis de la compatibilidad entre una norma interna y una disposición internacional.
Aplicando todo esto al caso concreto enjuiciado, el TSJ da la razón a la trabajadora.
En la ponderación de los derechos en juego, de un lado el de la empresa a su propia organización y producción y de otro lado el de la trabajadora a la conciliación familiar y laboral , debe hacerse teniendo presente la dimensión constitucional de este último derecho bajo una hermeneútica de interpretación con perspectiva de género.
Y esto es así a tenor del mandato contenido en el art. 4 de la LO 3/2007 , proyectada en la interpretación y aplicación del derecho contenido en el art. 37.6 y 7 del ET en relación con el art. 1 , 9.2 , 14 y 39 de la CE .
Además y tratándose de un derecho humano, debe regirse en su interpretación y aplicación por el principio pro persona, que exige una interpretación garantizadora y favorable en la protección de este derecho humano, en aquellos casos en los que se involucren relaciones asimétricas entre mujeres y hombres, como sucede en el ejercicio del derecho a conciliar familia y trabajo , ejercitado mayoritariamente por trabajadoras, siendo por tanto su impacto de género incuestionable.
El deber internacional de diligencia debida exige del Estado, a través de todos sus poderes (incluido el judicial), respetar, proteger y garantizar el cumplimiento efectivo del derecho para lograr la igualdad de facto ( art. 2 f) y 5. a) de la CEDAW, en relación con las Recomendaciones 28 y 33 del Comité Cedaw y arts. 10.2º y 96 de la CE).
Y en cuanto a la indemnización por daño moral, habiéndose reconocido el derecho a la nueva concreción horaria (anudada a la jornada reducida) que solicitaba la trabajadora, procede analizar el derecho a la indemnización adicional reclamada paralelamente, que se cuantifica a tenor de los daños morales producidos a la actora por la negativa de la empresa a reconocerle el horario matinal reclamado.
Por lo que respecta al derecho a solicitar una indemnización paralela junto a la reducción horaria por cuidado de un menor prevista en el art. 37.6 y 7 ET , es incuestionable en términos procesales, a la luz de lo previsto en el art. 139 de la LRJS( procedimiento especial de conciliación de la vida personal, familiar y laboral).
Por tanto, la solicitud de indemnización paralela es procedente procesalmente junto a la acción de reducción horaria. El derecho a una indemnización resarcitoria se engarza al ejercicio del propio derecho de reducción de jornada).
En este sentido, el TSJ condena a la empresa a abonar a la trabajadora una indemnización reparadora del daño moral producido, en la cantidad de 3.125 euros.
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