Avalado el despido objetivo por absentismo de un delegado sindical
Tras la entrada en vigor del registro obligatorio de la jornada de todos los empleados, las sentencias en torno al despido objetivo por absentismo cobran un mayor interés, ya que es previsible que este despido aumente al tener ahora todas las empresas la obligación de registrar la jornada (uno de los mayores problemas a la hora de justificar este tipo de despidos radica en probar que efectivamente se ha cumplido el número mínimo de faltas exigido por la normativa, algo que con el registro de jornada es bastante sencillo).
En esta reciente sentencia, un Juzgado de lo Social declara la procedencia del despido de un delegado sindical al entender que han quedado acreditadas las faltas necesarias y se han cumplido los requisitos para justificar el despido objetivo por absentismo (JS de Burgos de 5 de agosto de 2019).
El caso concreto enjuiciado
Con fecha 25 de enero de 2019, una empresa procedió a comunicar el despido objetivo por absentismo (artículo 52.d) del ET) a un trabajador (era delegado sindical). En concreto, las faltas por IT eran las siguientes:
– El día 02/02/2018: 1 día laborable por incapacidad temporal derivada de contingencia común (epistaxis).
– El día 07/02/2018: 1 día laborable por incapacidad temporal derivada de contingencia común (gastroenteritis aguda).
– Del día 14/02/2018 al día 16/02/2018: 3 días laborables por incapacidad temporal derivada de contingencia común.
– Del día 01/03/2018 al día 02/03/2018: 2 días laborables por incapacidad temporal derivada de contingencia común (catarro)
– Del día 20/03/2018 al día 21/03/2018: 2 días laborables por incapacidad temporal derivada de contingencia común (gastroenteritis aguda).
– Del día 02/05/2018 al día 04/05/2018: 3 días laborables por incapacidad temporal derivada de contingencia común (gastroenteritis aguda).
– El día 17/05/2018: 1 día laborable por incapacidad temporal derivada de contingencia común (gastroenteritis aguda).
– El día 29/05/2018: 1 día laborable por incapacidad temporal derivada de contingencia común.
– Del día 03/09/2018 al día 04/09/2018: 2 días laborables por incapacidad temporal derivada de contingencia común (epistaxis).
– Del día 23/10/2018 al día 26/10/2018: 4 días laborables por incapacidad temporal derivada de contingencia común.
– Del día 11/12/2018 al día 14/12/2018: 4 días laborables por incapacidad temporal derivada de contingencia común
Se da la circunstancia de que en fechas 5-6-2017 y 6-11-2018, el trabajador, como miembro del Comité de Empresa perteneciente al sindicato USO, presentó denuncias ante la Inspección de Trabajo por la carga máxima permitida por jornada y operario, por niveles de temperatura excesivamente bajos que soportaban los trabajadores y por una agresión sufrida por el trabajador solicitando que se pida a la empresa el seguimiento del caso
Desde el año 2012, fecha en que fue nombrado delegado sindical hasta la actualidad, el trabajador ha presentado varias reclamaciones contra la empresa, tal y como constan en los documentos 12 a 26 del acontecimiento 166 del expediente.
El trabajador alegaba, entre otras cosas, que el despido se había producido como consecuencia de su condición como delegado sindical y por haber interpuesto reclamaciones contra la empresa (alegaba vulneración del derecho a la libertad sindical al entender que el despido obedecía a una represalia por la importante actividad sindical ejercida por él).
La sentencia
Frente a los argumentos de la defensa del trabajador, el JS declara la procedencia del despido al entender que se han cumplido los requisitos y el número de faltas exigido por el Estatuto de los Trabajadores (ET) para realizar el despido.
Se alegaba también por el trabajador vulneración del derecho fundamental de igualdad ante la ley indicando que es el único trabajador que ha sido despedido por la causa objetiva alegada por la empresa, existiendo otros trabajadores con bajas médicas más abultadas que él y que permanecen en la empresa.
Ante este argumento, el JS recuerda que el principio de igualdad ante la ley, en términos generales supone tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales.
En un sentido técnico-jurídico lo que prohíbe en puridad es la existencia de tratamientos desiguales carentes de justificación o desproporcionados, es decir, busca evitar desigualdades irrazonables no justificadas objetivamente. Por lo que, al contrario, tratamientos diferenciados entre situaciones iguales que respondan, sin embargo, a una justificación objetiva y razonable y cuyas consecuencias sean proporcionadas, resultarán plenamente conformes con el artículo 14 de la Constitución .
El Tribunal Constitucional, recuerda la sentencia del JS, a la hora de examinar si se vulnera el principio de igualdad parte de un canon o control de mínimos. Para determinar que se ha vulnerado el principio de igualdad, se requiere:
a) en primer lugar, que quien alega la vulneración aporte un término de comparación suficiente y adecuado: que demuestre que las situaciones a comparar son esencialmente iguales o similares,
b) que no existe una justificación objetiva y razonada: finalidad legítima conforme con la Constitución y que es carga probatoria de quien promueve la diferencia,
c) que la medida, aunque trate desigualmente supuestos iguales de modo justificado, al hacerlo, no sea desproporcionado en sus consecuencias.
En la demanda, argumenta la sentencia, simplemente se alega sobre esta cuestión que el actor ha sido el único trabajador despedido por causa de absentismo en la empresa existiendo más trabajadores con niveles de absentismo similares o mayores y que no han sido despedidos, considerando que han utilizado la condición de representante legal de los trabajadores para llevar a cabo un despido aparentemente objetivo.
Pues bien, razona la sentencia, con la documental aportada a las actuaciones, la empresa demandada ha acreditado que está muy preocupada por el nivel de absentismo de sus trabajadores, que ha llegado a alcanzar un nivel de un 11,65% y esto se ha puesto de relieve en numerosas reuniones celebradas entre el comité de empresa y los representantes legales de los trabajadores, habiendo culminado con la elaboración de un Pacto de Empresa en el que se ha instaurado un plus de reducción de absentismo, y se ha corroborado mediante testigos.
Asimismo, se ha acreditado que el trabajador no es el único trabajador despedido por absentismo laboral, sino que al menos 10 trabajadores de la empresa han sido despedidos por esa misma causa.
No se aprecia, razona la sentencia, ni un solo indicio de que la empresa haya vulnerado el derecho a la igualdad del trabajador ni de que haya tenido un trato discriminatorio para con éste. Al contrario, tal y como ha declarado la testigo Doña Agustina , el trabajador ya superó el umbral de absentismo legalmente permitido en el mes de octubre y en el mes de diciembre de 2018, pero no se procedió a la extinción de su contrato de trabajo hasta que ya por tercera vez, en el mes de marzo de 2019, volvió a superar dicho umbral.
Se interesa la declaración de nulidad del despido por no haber sido notificado a los representantes de los trabajadores, pretensión que debe ser desestimada porque nos encontramos ante un despido objetivo, al amparo de lo previsto en el artículo 52.d) del Estatuto de los trabajadores , cuyos requisitos formales se recogen en el artículo 53 y entre los cuales, no consta la obligatoriedad del empresario de ponerlo en conocimiento de los representantes de los trabajadores, al contrario de lo que ocurre para los supuestos de despido disciplinario
Así se desprende del artículo 55.1 del ET , que establece que » Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese».
Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato «, exigencia no recogida en el artículo 53.
Sobre esta cuestión además, recuerda del JS, se ha pronunciado el Tribunal Supremo (TS) en sentencia de 19 de julio de 2017 , siguiendo la doctrina fijada en sentencia de 2 de julio de 2016 , entre otras, indicando que «La copia a los representantes de los trabajadores, por expreso mandato legal, solo procede entregarla en los supuestos del artículo 52.c) ET». Por tanto, no cabe exigirla en los despidos objetivos por absentismo.
Por todo ello, desestima los argumentos del trabajador y al haberse superado el número de faltas exigido por el ET, declara la procedencia del despido.
Hay que recordar que, como te explicamos en su momento en nuestro blog, el Tribunal Constitucional se pronunciará sobre la licitud del despido objetivo por absentismo. El pasado 27 de julio, se publicó en el BOE la Cuestión de inconstitucionalidad n.º 2960-2019, en relación al artículo 52.d del Estatuto de los Trabajadores por posible vulneración de los arts. 15, 35.1 y 43.1 de la CE.
A la espera de lo que pueda sentenciar el TC, lo cierto es que se prevé un aumento del despido objetivo por absentismo debido a la obligatoriedad de registrar diariamente la jornada de todos los empleados.
