El TSJ de Madrid aplica al whatsapp corporativo la doctrina del TS sobre el email: cabe revisar y controlar su uso
Del email corporativo al whatsapp corporativo (móviles de la empresa). El TSJ de Madrid ha sentenciado que cabe revisar y sancionar a un trabajador que utilice el Whatsapp corporativo para fines personales. Se revoca en el caso concreto enjuiciado la nulidad. No hay despido con vulneración de derechos fundamentales.
En su sentencia (en el caso de una persona en teletrabajo), aplica la doctrina del Tribunal Supremo sobre el e-mail corporativo cuando en la empresa existe una política de uso de las herramientas informáticas puestas a disposición de las personas trabajadoras por parte de la empresa (poder de dirección empresarial) (STSJ de Madrid de 8 de junio de 2023, con remisión a STS de 8 de febrero de 2018)
Aunque en el caso concreto no había una política expresa sobre el uso del Whatsapp, sí existía una política en la que se especificaba que los medios puestos a disposición de la persona trabajadora (entre los que se incluye el teléfono) lo son para uso «determinado por el contrato de trabajo», y partiendo de esta premisa, entiende el TSJ que existe una previsión de exclusivo uso profesional.
Se revoca la declaración de nulidad y se declara la improcedencia del despido (los hechos no han quedado acreditados).
El caso concreto enjuiciado
Frente a la sentencia que declaró la nulidad del despido, recurre la empresa ante el TSJ de Madrid y éste revoca la declaración de nulidad y declara la improcedencia.
La trabajadora disponía de ordenador y teléfono facilitado por la empresa, siendo el modo habitual de comunicación tanto con la empresa como con los clientes por teléfono, correo electrónico y por la aplicación whatsapp.
El JS declaró la nulidad del despido al entender que queda probado que la empresa, sin haber establecido criterios de uso de los dispositivos informáticos puestos a disposición de la trabajadora, para controlar su actividad, revisó conversaciones por WhatsApp, que aunque no se reconocen por la trabajadora, al ser coincidentes con los datos de las cuentas de la trabajadora, entre los que se
encuentran las gestiones de tráfico al cliente, son conversaciones efectuadas en el ámbito laboral pero de carácter privado .
Entendía el JS que esto constituye, junto con el indicio previamente declarado también existente, derivado de la ausencia de criterios de utilización por parte de la empresa de los dispositivos digitales, la lesión al derecho fundamental que recoge el art. 18 de la CE
Por otro lado, se declara no probada la existencia de responsabilidad de la trabajadora en la orden de carga a transportes y por ende, la falta de atención que se le atribuye en la carta de despido como causa del mismo.
La sentencia del TSJ: revisar los whatsapp corporativos no vulnera derechos fundamentales (aplica STS de 8 de febrero de 2018)
Frente a la sentencia del JS, el TSJ revoca la nulidad (se declara improcedente el despido al entender que los hechos no reviste
El conocimiento de los hechos alegados para despedir se ha obtenido por el examen de los WhatsApp de la trabajadora, en los encargos a ella realizados por el cliente a partir del mes de abril de 2022, hasta junio de 2022, un total de 16 encargos realizados por la actora a este cliente y de esos 16, 13 se corresponden con los que figuran en el cuadro de imputación de la carta de despido
En las cuentas mensuales figura distinto precio de compra y venta, con los beneficios en todos los encargos de los distintos cliente. Se describe la mecánica seguida e imputada a la trabajadora como consecuencia del contenido de los citados WhatsApp.
Consideramos necesario señalar, apunta el TSJ, que la trabajadora, tal y como se declara probado, ha celebrado con la empresa un contrato de trabajo a distancia que se ha tenido por reproducido en la instancia y conforme al cual se ha pactado que la empresa controlará y supervisará la actividad de la persona trabajadora mediante medios telemáticos, informáticos electrónicos.
Si por motivos de trabajo fuese necesaria la presencia física de representantes de la compañía en el lugar de trabajo de la persona trabajadora A y este fuera su propio domicilio, se hará siempre previa notificación y consentimiento de éste. A su vez el trabajador/a consiente libremente realizar reuniones a través de videoconferencia, las cuales nunca se entenderán como violación del domicilio privado.
El Tribunal Supremo, Sala 4ª, en sentencia de 8 febrero de 2018, examina un supuesto en el que se cuestiona la amplitud de los poderes empresariales de control, la concreta acreditación del incumplimiento imputado en la carta de despido, e incluso la posible exigencia de responsabilidades de todo orden por una actuación de la empresa que la sentencia recurrida ha calificado atentatoria a derechos fundamentales del trabajador, todo ello referido a la utilización de medios informáticos por el trabajador de una empresa; y así dice lo siguiente:
«…la utilización del ordenador en la empresa -aunque está personalizada- queda dentro del ámbito de poder de vigilancia del empresario y por ello el ejercicio de las correspondientes facultades de control se ampara en elart.20 ET y no tiene las limitaciones que corresponden a la función de «policía privada» que consiente elart. 18 ET, que es un régimen excepcional referido a la esfera privada del trabajador (taquilla y efectos personales).
En el caso que examinamos y a tenor de los hechos declarados probados y de los argumentos que se vierten en la fundamentación jurídica del fallo, hemos de convenir con la parte
recurrente que el control efectuado por la empresa queda referido a las herramientas de trabajo puestas a disposición de la trabajadora y dentro de las comunicaciones realizadas con los clientes por esta.
Y aunque en el caso enjuiciado, si bien es cierto que no ha existido la obligada comunicación a la trabajadora de las normas concretas de uso, ni una expresa prohibición total o parcial del uso privado de los citados instrumentos de trabajo, con especial referencia al WhatsApp, y las conversaciones de correo electrónico, también lo es, que en estos concretos casos, y sobre la
inclusión de los mismos en el derecho a la intimidad, también se ha pronunciado la Doctrina Jurisprudencial, que al respecto ha dicho, entre otras cuestiones, que:
«(…) el ámbito de cobertura de este derecho fundamental viene determinado por la existencia en el caso de una expectativa razonable de privacidad o confidencialidad. En concreto, un «criterio a tener en cuenta para determinar cuándo nos encontramos ante manifestaciones de la vida privada protegible frente a intromisiones ilegítimas es el de las expectativas razonables que la propia persona, o cualquier otra en su lugar en esa circunstancia, pueda tener de encontrarse al resguardo de la observación o del escrutinio ajeno… ( STC 12/2012, de 30 de enero ).
Pues bien, entendemos cubierta por la empresa esa expectativa razonable de privacidad y si bien, sin establecer criterios de uso de los dispositivos informáticos para controlar la actividad de la trabajadora, lo que hizo fue revisar conversaciones de WhatsApp entre la trabajadora y clientes o intermediarios, en todo caso, no estrictamente privados.
Pues bien, partiendo de esta afirmación, el núcleo argumental del motivo se centra en la licitud de dicho comportamiento empresarial, o al menos, y como argumento subsidiario, que el mismo no supone lesión alguna al derecho a la intimidad de la actora, ni ha comprometido su privacidad o intimidad.
En el contrato de teletrabajo celebrado por ambas partes se dice que:
«El empleador proporcionará, instalará y mantendrá en buen estado los equipos informáticos necesarios para el correcto desempeño de sus funciones El teletrabajador tiene la obligación de cuidado de los equipos suministrados, y el uso adecuado y responsable del correo electrónico corporativo y no podrá recolectar o distribuir material ilegal a través de internet, ni darle ningún otro uso que no sea determinado por el contrato de trabajo.
El trabajador/a se compromete a cuidar los elementos de trabajo así como las herramientas que la empresa ponga a su disposición y a utilizarlas exclusivamente con los fines laborales que previamente se hayan fijado. La empresa no será responsable de posibles daños que puedan suceder a personas o cosas a causa de un posible uso incorrecto de los instrumentos».
Destacamos, razona el TSJ, la afirmación de que el equipo de trabajo, en el que se incluye el teléfono, lo es para uso «determinado por el contrato de trabajo», y partiendo de esta premisa, podemos afirmar que existe una -previsión de exclusiva uso profesional-
Ahora bien, se revoca la nulidad pero se declara la improcedencia del despido al entenderque la prueba se ha obtenido de forma ilícita. Razona en este punto el TSJ lo siguiente:
«Otra cosa es que el empresario, al intentar comprobar el comportamiento de su empleada y obtener pruebas de algunos de sus incumplimientos para tratar de justificar un despido, ha obtenido de forma ilícita tal prueba con vulneración de derechos fundamentales, no pudiendo de esta manera confundirse el despido con violación de derechos fundamentales con la infracción de derechos fundamentales para la obtención de la prueba de parte de los hechos en los que se basó la empleadora para adoptar tal sanción».
Y así pues, se ha declarado en la instancia, y a esa concreta afirmación nos tenemos que remitir que no se han acreditado los hechos imputados a la trabajadora, por las razones que expone, lo que conlleva que no haya quedado acreditada la causa y el despido no pueda más que declararse improcedente»
La valoración de SincroGO
Al margen de la sentencia, es fundamental, tanto en supuestos de teletrabajo como en trabajo presencial o híbrido que la empresa cuente con una política clara sobre el uso de medios informáticos y telemáticos puestos a disposición de las personas trabajadoras e incluyendo expresamente cuáles esos dichos medios / apps / sistemas de comunicación… (desde el email corporativo al ordenador, aplicaciones como Whatsapp o Teams…).
Y que en la política se haga constar que el uso de las herramientas puestas a disposición de las personas trabajadoras se exclusivamente para usos profesionales y que la empresa se reserva expresamente su derecho a controlar y monitorizar el uso que haga la persona trabajadora de dichos medios / herramientas / app corporativas.
En el supuesto concreto de teletrabajo, hay que recordar que la Ley 10/2021 de trabajo a distancia dispone expresamente en su artículo 22 la posibilidad de las empresas de controlar a las personas trabajadoras en teletrabajo.
En concreto, el art. 22 dispone lo siguiente:
Artículo 22. Facultades de control empresarial.
La empresa podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por la persona trabajadora de sus obligaciones y deberes laborales, incluida la utilización de medios telemáticos, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, sus circunstancias personales, como la concurrencia de una discapacidad.
