Decir a un compañero: «Eres una mariquita mala y vas a terminar sola» no justifica la procedencia del despido si los hechos son aislados y existe provocación
Los despidos disciplinarios por ofensas verbales o físicas (art. 54.2.d del ET) son fuente de conflicto en los tribunales y se analiza caso por caso, ponderando todas las circunstancias concurrentes y, en especial, si existe o no reiteración y/o provocación.
Un buen ejemplo es esta sentencia en la que se desestima la declaración de procedencia del despido al entender que los hechos no justifican la procedencia del despido, que es la máxima sanción que se le puede imponer a un empleado (sent. del TSJ de Madrid de 28 de marzo de 2022, ratifica la declaración de improcedencia; se desestima el recurso de la empresa).
En este caso, razona el TSJ que los insultos se profieren en el marco de una discusión que no empezó el trabajador despedido, existe provocación y además que se trata de hecho aislados.
Además, se ha acreditado que el ambiente de trabajo es proclive a ese tipo de calificativos como se acredita por los whatsapp que aporta el trabajador despedido, intercambiados entre éste y el supervisor Pablo en múltiples ocasiones y que en el acto de la vista fueron reconocidos por éste.
El caso concreto enjuiciado
Mediante carta de 29.04.2021 la empresa notifica despido disciplinario a un trabajador con efectos del mismo día,
En concreto, el día 12.04.2021 en el centro de trabajo donde venía prestando servicios el demandante, se produjo una discusión entre el demandante (trabajador despedido) y su compañero Leoncio cuando éste le dijo a aquel
«Cuál es tu año de nacimiento?, ahí va uno de tu edad…» a lo que el trabajador le replicó que «Que tenía la cabeza como la basura, vacía». Así como «Eres una mariquita mala, y vas a terminar sola».
Leoncio le contestó «Yo también pienso muchas cosas de ti, pero mejor cada uno por su camino». Interviniendo entonces el Supervisor Pablo para que se calmaran los ánimos.
Cuando pasaron a la zona de vestuarios el actor le volvió a decir al Sr. Leoncio «Eres mala, marica mala, nadie te quiere».
Cuando sucedieron estos hechos no había ningún cliente en la tienda. El trabajador despedido es el trabajador de más edad del centro (44 años).
La sentencia del TSJ: despido improcedente. Insultos aislados y como respuesta a una provocación de otro empleado
El TSJ ratifica la sentencia dictada por el JS (despido improcedente)
– De la lectura de la carta de despido, observamos que se imputa al trabajador una falta muy grave, contemplada en el art. 59 c) 9 y 10 del Convenio colectivo del sector, tipificadas en el mismo de la siguiente forma:
«malos tratos de palabra u obra o la falta grave de respeto y consideración a sus jefes o a sus familiares, así como a los compañeros y subordinados».(art. 54.c) 9)
Y » toda conducta, en el ámbito laboral, que atente gravemente al respeto de la intimidad y dignidad mediante la ofensa, verbal o física, de carácter sexual. Si la referida conducta es llevada a cabo prevaliéndose de una posición
jerárquica, supondrá una circunstancia agravante de aquella». (art. 54.c) 10)
Y el art. 54.2 d) ET considera incumplimiento contractual las «ofensas verbales o físicas….a las personas que trabajan en la empresa». Y justifica la extinción el art. 54.1 ET, en caso de ser grave y culpable.
Recuerda el TSJ de Madrid que en cuanto a las ofensas verbales y físicas, el Tribunal Supremo ha reiterado que en el desenvolvimiento de la relación jurídico laboral se exige en todo caso, el mantenimiento de unos niveles de respeto recíproco, sin que la defensa del propio o colectivo interés laboral comporten la desaparición del propio orden disciplinario ni autoricen a adoptar conductas de desprecio e insulto hacia las personas que asumen la titularidad o representación empresarial.
Además, el TS ha sentenciado que deben ser las circunstancias concretas de cada supuesto específico, las que hayan de determinar su valoración a efectos de la calificación extintiva, ya que para que se pueda calificar una conducta de culposa, es precisa su intencionalidad, lo que es condicionante de la imputabilidad plena y de los efectos que le son correlativos, a saber, la sanción disciplinaria en su grado máximo.
En este sentido, no es siempre preciso que estemos ante una conducta reiterada o actos repetidos, bastando una ofensa aislada, que valorada en sí misma y en conjunción con las circunstancias concurrentes, justifiquen la imposición de la máxima sanción y teniendo en cuenta la existencia o no de provocación.
Así las cosas, y recapitulando, como recordaba la Sentencia del Tribunal supremo de 27-01-04 es doctrina de la Sala IV, la de que » el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 ( RJ 1990, 1111) y 28 febrero 6 abril ( RJ 1990, 3121 ) y 18 de mayo
de 1990 ( RJ 1990 , 4356) , 16 mayo 1991 ( RJ 1991, 4171 ) y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 ( RJ 1992, 3626) , entre otras) »
Debemos por tanto tener en cuenta las circunstancias concurrentes para determinar si se trata de un incumplimiento grave y culpable que justifique la imposición de una sanción por falta muy grave; y tal calificación debe hacerse tras examinar las circunstancias que concurran en el caso concreto el comportamiento de los intervinientes, las expresiones utilizadas y la finalidad perseguida, buscando siempre la proporcionalidad y la adecuación entre conducta y sanción ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1.987, 7 de junio de 1.988 y 16 de mayo de 1.991).
Pues bien, en el marco de lo expuesto, resultó acreditado en el supuesto aquí analizado que el día 12 de abril, en el centro de trabajo se produjo una discusión entre el trabajador y su compañero Leoncio , en la que
éste le preguntó a aquel por su año de nacimiento, diciéndole «ahí va uno de tu edad»; a lo que el actor le replicó «que tenía la cabeza como la basura, vacía», y le dijo «eres una mariquita mala, y vas a terminar sola».
Leoncio le contestó «yo también pienso muchas cosas de ti, pero mejor cada uno por su camino». Intervino el supervisor Pablo , calmando los ánimos, pero cuando pasaron al vestuarios, el trabajador le volvió a decir: «eres mala, marica mala, nadie te quiere».
En el caso concreto enjuiciado, resulta evidente del relato de hechos y circunstancias concurrentes, que existía una relación poco afable entre el los dos trabajadores, y que fue el otro trabajador quien provocó al trabajador despedido, con la pregunta de su año de nacimiento, sin duda para recordarle que era el más viejo de la tienda; y la reacción del trabajador, quizá desproporcionada, fue la de ofender a aquel, que previamente le había provocado.
Así las cosas, el clima de enfrentamiento y tensión que se generó es imputable a ambas partes, iniciándose la situación violenta por el otro trabajador.
Valorando tales expresiones en el contexto en que se produjeron los hechos y valorando en un sentido gradualistas todas las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes, entre las cuales destaca ser un episodio aislado o puntual, entendemos que la conducta del trabajador no tenía la suficiente gravedad y culpabilidad como para justificar la procedencia del despido, más aún si cabe atendiendo a la falta de sanciones previas pese a llevar prestando servicios en la empresa desde hacía cuatro años.
Se ratifica la declaración de improcedencia del despido.
