Declarado improcedente el despido de un camarero que se enfrentó a un cliente acusándole de echar un pelo en el plato para no pagar la comida
Los puestos que requieren el trato directo con clientes, como es el caso de los camareros, son fuente de múltiples sentencias dirimiendo qué comportamientos pueden llegar a constituir o no causa de despido. Un ejemplo es esta reciente sentencia en la que el TSJ de Extremadura avala la declaración de improcedencia del despido de un camarero que se enfrentó a un cliente que se quejó de haber encontrado un pelo en su plato (sent. del TSJ de Extremadura de 16 de mayo de 2019).
El caso concreto enjuiciado
Un casino procedió a despedir disciplinariamente a un empleado por varios hechos relacionados con el desempeño de su trabajo.
En concreto, según se especificaba en la carta de despido, el pasado día 7 de febrero, un cliente comunicó al responsable del empleado que éste cuando realiza más de una consumición, le cobra, que él es un cliente habitual y que no sabe porque se produce esta situación, ya que ha visto que con los clientes que usted tiene amistad eso no ocurre, y que cuando lo atiende otro compañero le sigue invitando.
Usted, señalaba la carta de despido, conoce las instrucciones a seguir con respecto a invitaciones y que, en caso de duda, tiene al jefe de sala para resolvérselas.
Además de no atender a los clientes conforme los procedimientos e instrucciones dadas, se están produciendo descuadres en las consumiciones.
A estos hechos, se explicaba en la carta de despido, hay que añadir que el pasado 19 de enero, su responsable recibió otra queja de otro cliente, debido a su comportamiento. Este cliente le comunicó a Vd. que en su plato había encontrado un pelo, a lo que Vd. con un tono no acorde a los estándares de comportamiento de los empleados de esta compañía, reaccionó enfrentándose a él, incluso llegando a decirle que ese pelo lo había echado él en el plato para no tener que pagar la comida.
La empresa argumentaba en la carta que «no podemos admitir semejante comportamiento en trabajadores de nuestra empresa, por la mala imagen y falta de profesionalidad que ha mostrado, al no estar a la altura de las circunstancias, ya que sus comentarios estaban fuera de tono».
La empresa entendía que estos hechos suponían un incumplimiento muy grave, sancionable con el despido, de acuerdo con lo establecido en el art. 54.2. c ) y d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 34.e ) e i) del Convenio Colectivo aplicable (convenio de empresa), que establecen como falta muy grave el fraude, deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los trabajadores o trabajadoras o cualquiera otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con ésta.
Tanto el Juzgado de lo Social como el TSJ de Extremadura declaran la improcedencia del despido (el trabajador reclamaba la nulidad, pero ésta se desestima al no existir ninguna de las causas que permitan declarar la nulidad del despido).
La sentencia
El TSJ deja muy claro que los hechos no revisten la suficiente gravedad como para poder declarar la procedencia del despido.
Por un lado, señala la sentencia, es claro que en este caso no se ha producido un maltrato de obra porque ninguna agresión física o intento de ella se produjo, pero es que tampoco puede considerarse que se haya producido de palabra una falta grave al respeto o consideración, que viene a ser lo mismo, definidas como falta muy grave en el convenio, puesto que la frase que el demandante dirigió al cliente no supone un ataque al honor o dignidad de suficiente gravedad.
Y es que, además, razona el TSJ, dentro del mismo capítulo destinado en el convenio al «régimen disciplinario», se contempla, en el art. 32.d) como falta leve «No atender al público con la corrección y diligencia debidas», figura con la que pueden calificarse mejor las palabras con las que el demandante contestó al cliente que se le quejó por un pelo que, supuestamente, había en la sopa que le sirvió y que, de todas formas, ni siquiera consta probado que existiera, falta para la que, claro está, el art. 36 no prevé el despido.
Por ello, aunque, como alega la recurrente, la jurisprudencia ( SSTS de 28 de noviembre de 2014, rec. 514/2014 y STS 27 de abril de 2004, rec. 2830/2003 ) tiene declarado que «el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores atribuye al empresario la facultad de imponer al trabajador la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, encuadrando la conducta en alguno de los supuestos en aquélla y calificando la conducta como falta leve, grave o muy grave», en este caso lo que sucede, entiende el TSJ, es que los hechos imputados y probados no tienen la gravedad suficiente para ser calificados como una de las faltas muy graves susceptibles de ser sancionadas con el despido.
Además, como se mantiene en las sentencias de esta Sala de 18 de febrero de 2011, rec. 664/2010 , que se cita en la recurrida, 13 de marzo de 2012 y 27 de febrero de 2014 , esa doctrina general (la atribución a la empresa de la facultad de imposición de la sanción entre las previstas en el convenio) tiene sus excepciones, como cuando el propio convenio aplicable, al establecer las sanciones imponibles para las faltas muy graves, establece, por ejemplo «desde la suspensión de empleo y sueldo de 16 a 60 días hasta la rescisión del contrato de trabajo en los supuestos en que la falta fuera calificada en su grado máximo», lo cual permite entender que el despido sólo cabe cuando la falta se califique en su grado máximo, pudiendo ya los tribunales determinar cuando una conducta, aunque se considere falta muy grave, alcanza esa calificación máxima» y en ese sentido se ha pronunciado el propio TS en su sentencia de 11 de octubre de 2007 .
En el convenio que aquí nos ocupa, deja claro el TSJ, no se contiene, en el artículo que prevé las sanciones para las faltas muy graves esa exigencia de que solo se debe aplicar el despido cuando se califique la falta en su grado máximo, pero en el anterior, el 35, en general, tratando de la «Graduación de sanciones«, establece que «para la aplicación de las sanciones previstas en el artículo anterior, se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de responsabilidad del que comete la falta, categoría profesional del infractor, y repercusión del hecho en los demás trabajadores y trabajadoras, en el público y en la empresa».
En este sentido, aunque entendiéramos, como el juzgador de instancia, que la conducta del demandante constituye falta muy grave, bien puede considerarse que el convenio también permite, como en los supuestos que se examinan en aquellas sentencias de la Sala, que pueda graduarse la sanción dentro de las que el propio convenio permite para cada grado de faltas, pudiéndose acudir entonces con toda propiedad, como se hace en la sentencia, a la denominada teoría o doctrina gradualista recogida, entre muchas, en las SSTS 15-enero-2009 (rcud 2302/2007) y 19 de julio de 2010 (rec. 2643/2009) o de esta Sala de 28 de noviembre de 2014, rec. 514/2014, manteniendo que, como se razona por el juzgador de instancia, dado el tiempo que el demandante lleva prestando servicios en la empresa, más de 12 años, sin que conste ninguna sanción anterior que se irrogara perjuicio concreto a la empresa, no es adecuada la más grave sanción que supone el despido.
En definitiva, concluye el TSJ, que, a tenor de los arts. 55.4 ET y 108.1 LRJS , el despido no puede considerarse procedente como pretende la empresa en su recurso, el cual debe ser desestimado.
