Despido nulo de trabajadora fija discontinua más indemnización de 25.0000 euros por daños morales aplicando (entre otros criterios) la perspectiva de género
Despido nulo por discriminatorio de trabajadora indenfinida no fija (y fija discontinua) que es cesada durante la percepción de la prestación por nacimiento y cuidado de menor. Además de la nulidad, se fija la indemnización por daños morales en 25.0000 euros, aplicando (entre otros criterios) la perspectiva de género (sent. del TSJ de Cantabria de 17 de junio de 2022).
El caso concreto enjuiciado
Una trabajadora, contratada desde el 1 de mayo de 2008, como trabajadora fija discontinua, en virtud de una relación laboral de naturaleza indefinida no fija, ostentando la categoría profesional de Camarera, fue despedida por la empresa.
Con fecha de 8 de agosto de 2021, la empresa demandada comunicó a la trabajadora lo siguiente:
«En relación con el contrato que, con fecha de 01.04.2021 de Fija discontinua Indefinida no Fija según sentencia 485/2019 del Juzgado de lo Social nº 4 esta empresa le comunicaque ante la resolución realizada por la Dirección General de 03/08/2021 sobre la convocatoria de 3 puestos fijos discontinuos para cubrir esas tres plazas causará baja en la misma el 06/08/2021, como consecuencia de no haber conseguido una de esas tres plazas».
La trabajadora percibió la prestación de nacimiento y cuidado de menor por parto del 26 de junio de 2021 hasta el 15 de octubre de 2021.
La sentencia del TSJ de Cantabria
La sentencia de instancia desestimó la demanda de despido al entender que «estamos ante la lícita extinción del contrato y los defectos en el cálculo de la indemnización son excusables, si bien admite que la indemnización que corresponde a la trabajadora asciende a 2.990,50 €, no a los 439,99 € percibidos, reconociendo la diferencia de 2.550,51 €»
Recurre la trabajadora ante el TSJ de Cantabria que ahora estima su recurso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Santander de fecha 15 de febrero de 2022 (proc. 759/2021).
Se declara nulo el despido y además se impone a la empresa al pago de una indemnización por daños morales de 25.000 euros.
Sobre la nulidad del despido
Recuerda el TSJ que la norma (ET) establece un sistema de tutela objetiva y automática frente al despido ( STS de 23 diciembre 2014, rec. 2091/2013), de modo que si el empleador no acredita la concurrencia de la causa que justifique su decisión extintiva, ésta no será declarada improcedente sino nula.
Pues bien, en el caso concreto enjuiciado, la trabajadora era perceptora de la prestación de nacimiento y cuidado de menor por parto del 26/06/2021 a 15/10/2021. Por tanto, su cese debe calificarse como nulo en aplicación del citado precepto estatutario (art- 53.4.a del ET), al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación.
2. Sobre la indemnización por daños morales
La segunda cuestión litigiosa consiste en determinar si una sentencia que declara nulo el despido por vulneración de derechos fundamentales en los supuestos de nulidad objetiva prevista en el artículo 55.5.a) del ET, debe llevar aparejada, junto con los habituales pronunciamientos de todo despido nulo, esto es, readmisión y abono de los salarios dejados de percibir, la correspondiente indemnización por daños morales derivados de la vulneración del derecho fundamental.
Entiende el TSJ de Cantabria que sí atendiendo en este caso a la necesaria efectividad del principio de igualdad por razón de sexo, así como la transposición de la Directiva del Consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre, que contempla la maternidad desde el punto de vista de la salud y seguridad en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia; así como la Directiva 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental, celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES.
En cuanto a la dimensión constitucional de los derechos conciliatorios, entre la más reciente doctrina del Tribunal Constitucional en la materia, cabe aludir a la STC 79/2020, de 2 de julio, en la que se afirma que, los derechos asociados a la maternidad » responden a la idea de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo y para la conciliación de su vida laboral y familiar soporta la mujer trabajadora, se encuentran, precisamente, el derecho a la excedencia laboral por cuidado de hijos (art. 46.3 LET) y el derecho a la reducción de jornada por razones de guarda legal (art. 37.6 LET).
Además, se determina que «la específica prohibición de discriminación por razón de sexo no sólo comprende la «discriminación directa» a la que se ha hecho referencia, sino también la «discriminación indirecta», es decir, aquel tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo [ SSTC 145/1991, de 1 de julio , FJ 2 ; 91/2019, de 3 de julio]».
La dimensión constitucional de los derechos conciliatorios ha sido subrayada igualmente por la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (STS/4ª de 21 marzo 2011 -rec. 54/2010), reconociendo la garantía contra la lesividad por el ejercicio de derechos conciliatorios, entre otras, las SSTS/4ª de 10 enero 2017 (rec. 283/2015); y de 25 abril 2018 (rec. 2152/2016).
Como nos recuerda la STSJ Cataluña de 30 julio 2020 (rec. 1484/2020),señala el TSJ de Cantabria, la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha anudado el ejercicio de los derechos conciliatorios a la protección del derecho a la vida privada y familiar ( art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos), y al principio de igualdad (art. 14 del referido Convenio) ( STEDH de 22 de marzo de 2012 -asunto Konstantin Markin c. Rusia-).
Por su parte, la doctrina del TJUE ha considerado el ejercicio de los derechos de conciliación como causa de discriminación prohibida (SSTJUE 22 de octubre de 2009, Meerts, y de 22 de abril de 2010, ZLT Tirols).
En consecuencia, tanto si entendemos que la nulidad objetiva contemplada en art. 55.5.a) del ET deriva de su conexión con el propio hecho de la maternidad y afecta al derecho fundamental a la igualdad por razón de género, como de su ejercicio del derecho de conciliación derivado de aquélla, al haber acaecido el despido en el periodo de suspensión de contrato tras el nacimiento de su hijo, la conclusión es que la vulneración que el despido implica afecta a la igualdad por razón de género, siendo susceptible de indemnización adicional.
Concurre además, razona el TSJ de Cantabria, un argumento adicional para concluir sobre la necesaria reparación del daño moral causado por la nulidad del despido en el supuesto del art. 55.5.a) del ET, cual es la necesaria aplicabilidad al supuesto que nos ocupa de la perspectiva de género, que ha de presidir la interpretación y aplicación de las normas, en virtud de los artículos 4 y 15 de la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Así lo recuerda la STS/4ª de 11 enero 2022 (rec. 2099/2019), con cita de otras anteriores.
La indemnización por daño moral cumple una función tanto resarcitoria (restitutio in integrum), como también de prevención general (por todas STS de 12 diciembre 2019, rec. 2189/2017).
Y en cuanto a la cuantía de la indemnización por daños morales, el TSJ se remite a la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la reciente STS/4ª de 20 abril 2022 (criterios orientativos los previstos por la LISOS).
Pues bien, en este caso, tomando en consideración que la recurrente solicita 25.000 euros la máxima del grado mínimo, la duración de la relación laboral entre las partes (más de trece años), y el incontrovertido conocimiento empresarial de la suspensión de su contrato por nacimiento de su hijo, estimamos procedente que el quantum indemnizatorio en concepto de daños morales sea el previsto en la LISOS en su grado máximo del mínimo, de 25.000 euros, equivalente a algo más de su salario anual, indemnización, en palabras de la última de las sentencias del Tribunal Supremo (en la que se reconoce como adecuada una indemnización de 60.000 euros) » disuasoria de futuras posibles conductas de ataque a los derechos fundamentales de los trabajadores».
NOTA: El art. 4.1.c) LISOS al tiempo de producirse los hechos la horquilla de sanciones estaba en multa entre 6.251 euros y 187.515 euros, en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros; en su grado medio de 25.001 a 100.005 euros; y en su grado máximo de 100.006 euros a 187.515 euros.
