Vulnera el derecho a la libertad de expresión despedir por subir a Tik Tok un vídeo paradia llamando «hijos de p…» a los clientes
Despido y redes sociales: Un JS ha declarado nulo un despido por vulnerar el derecho de libertad de expresión en el caso de un trabajador (Dependiente) que subió a Tik Tok un vídeo parodia llamando «hijos de p…» a los clientes (SJS de Gijón de 2 de junio de 2022).
Se trata claramente de un vídeo parodia que entra dentro del derecho de libertad de expresión.
El caso concreto enjuiciado
El trabajador colgó en la red social Tik Tok un video de unos segundos en los que, con un polo verde distintivo de la empresa demandada, espera por los clientes que llegan a la inmediata hora de apertura de la tienda, refiriéndose a los mismos como «hijos de puta», en un estribillo que se reitera en distintas ocasiones,
El estribillo es parte de las palabras de un streamer, que parece ser que tiene videos en distintas redes sociales, a las que añadieron música.
La compañía, al conocer la existencia del vídeo procedió a su despido disciplinario.
Por parte del trabajador, se ejercita una acción de despido con fundamento en el art. 55.5 ET en relación con el art. 20 CE, alegando vulneración de libertad de expresión, con base en los hechos siguientes:
Que el trabajador fue contratado en fraude de ley en virtud de contrato eventual y que, seguidamente, concertó contrato temporal para la sustitución de un trabajador con reserva de puesto de trabajo
Que hizo una parodia en Tik Tok de breve duración, en relación con los clientes y su trabajo como Dependiente, que no puede calificarse de infracción motivadora de despido disciplinario al carecer de proporcionalidad la decisión extintiva con la conducta del trabajador, habiendo sido objeto de despido por el ejercicio de su libertad de expresión.
Solicita además indemnización por daños morales en la cantidad de 6.250 euros.
La sentencia: despido nulo. Vulneración del derecho de libertad de expresión. Vídeo en Tik Tok
El JS estima la pretensión del trabajador y declara nulo su despido
Por un lado, sobre la existencia de contrato temporal fraudulento, estima la pretensión. El contrato fue concertado en fraude de ley, y de conformidad con los arts. 15.3 ET y 9 del RD 2720/98, debe considerarse celebrado por tiempo indefinido, al no haberse aportado prueba sobre su naturaleza temporal.
La existencia de un contrato posterior de interinidad no convalida el carácter fraudulento de la contratación previa, por lo que debe de considerarse vinculado a la empresa con un contrato fijo.
Y en cuanto a la causa del despido (vídeo en Tik Tok) se estima la pretensión
Por un lado, «recuerda» el JS que no todo es lícito al amparo del derecho a la libertad de expresión y que fuera del ámbito de protección de dicho derecho e sitúan las frases y expresiones «ultrajantes u ofensivas», sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y, por tanto, innecesarias a este propósito, dado que la libertad de expresión no comprende el «derecho al insulto», que sería, por lo demás, incompatible con la norma fundamental ( SSTC 203/15, de 5 de octubre, 89/2018, de 6 de septiembre).
Ahora bien, a la vista del video y su contenido, se manifiesta como evidente y así lo reconoce la empresa, que la actuación del trabajador se movía dentro de la parodia, en el ámbito del animus jocandi y fuera de la actividad laboral, si bien conectada con la misma por el «polo» que viste el actor, que es el de los empleados de la demandada.
La jurisprudencia, entre otras, la STC de 25-11-2019, nº 146/2019 , de 6 de enero de 2020, rec. 2436-2017, indica que la libertad objeto de análisis comprende junto a la mera expresión de juicios de valor también la crítica de la conducta de otro, aunque la misma sea desabrida o pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige ( SSTC 6/2000, de 17 de enero ; 23/2010, de 27 de abril ; 226/2016, de 22 de diciembre , y 89/2018, de 6 de septiembre ).
Pues bien, de la observación detenida del video, puede ocurrir que la empresa o compañeros del trabajador se hayan sentido ofendidos y, puede ser, según sostiene la demandada, que su contenido no aporte nada artístico o informativo, depende de la perspectiva que se adopte, pero efectivamente dicho extremo no afecta a este procedimiento.
Lo cierto es que su contenido supone una crítica jocosa a los clientes que se encuentran esperando a la apertura de la tienda por las mañanas y ya suponen para el trabajador el inicio de sus tareas desde primera hora.
Realmente, la única persona que saldría afectada en una valoración objetiva, sería el empleado que parece disgustarse por tener actividad intensa ya desde el inicio de la jornada laboral. Las personas ofendidas directamente, serían dichos clientes, pero no se especifican de forma directa sino a través de una genérica sátira burlesca, y no concreta personas, apareciendo en todo momento, la única imagen del trabajador, ya como cliente, ya como empleado.
En definitiva, el contenido del video no cabe considerar que constituya una conducta que se enmarque dentro de la infracción tipificada, sino dentro de la libertad de expresión del trabajador.
Por todo ello, debe calificarse nulo el despido. Se estima también la solicitud de indemnización por daños morales pedida por el trabajador.