Despido objetivo por absentismo: Una infección por helicobacter pylori es causante de una enfermedad grave, por lo que no cabe computar las ausencias para justificar el despido
El despido objetivo por absentismo permite a una empresa despedir a un trabajador por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, siempre que el total de faltas de asistencia en los 12 meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de 12 meses (art. 52d del ET).
Ahora bien, no todas las faltas computan a los efectos de que una empresa pueda recurrir a este tipo de despido. El propio Estatuto de los Trabajadores determina que «tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave».
El problema es que la normativa no especifica qué se entiende por «enfermedad grave», por lo que son los tribunales, como sucede en esta sentencia (infección por helicobacter pylori), los que van determinando en qué casos se considera que la enfermedad es grave (sentencia del TSJ de Castilla y León de 6 de junio de 2019).
El caso concreto enjuiciado
Una tienda de ropa procedió al despido objetivo por absentismo de una trabajadora (dependienta) al superarse el número de faltas que permiten a una empresa recurrir a este tipo de despido.
En concreto, la trabajadora estuvo en situación de incapacidad temporal durante los períodos siguientes:
– entre el 5 y el 9 de diciembre de 2015
– desde el día 17 y hasta el día 28 de diciembre de 2015
– entre el 8 y el 18 de enero de 2016
La causa de los citados períodos de baja fue el padecimiento por la trabajadora de infección por Helicobacter Pylori, dolencia que producía lesiones agudas de la mucosa gástrica.
Tanto el Juzgado de lo Social como el TJS de Castilla y León declaran la improcedencia del despido.
La sentencia del TSJ
En el caso enjuiciado, razona la sentencia del TSJ, se pone de manifiesto que la enfermedad que dio lugar a la mayoría de las ausencias es precisamente la infección por helicobacter pylori y según ha quedado acreditado, la empleada estuvo en tratamiento por la misma y precisó de períodos de baja del 5 al 9 de diciembre de 2015 , del 17 al 28 de diciembre de 2015 y de 8 a 18 de enero de 2016.
Luego constando acreditado dicho extremo se ha de valorar si tal enfermedad tiene la consideración de grave a efectos de excluir su cómputo de los porcentajes de las ausencias que se han tenido en cuenta para la adopción de la medida extintiva (el despido objetivo).
Y en este caso, sentencia el TSJ, cabe afirmar que estamos ante una enfermedad grave, por lo que no pueden computarse las ausencias. Esto es así, razona el Tribunal, porque en la gastroscopia
de 16/12/2015 se diagnostica lo siguiente: lesiones agudas de la mucosa gástrica, test de helicobacter pylori positivo» y la calificación de aguda de las lesiones por la intensidad que revela el término y la confirmación diagnóstica de la causa, permite concluir que la mayoría de las ausencias se debieron al tratamiento de dichas lesiones que si tienen origen en la citada bacteria precisan el uso de antibióticos, pues desde tal diagnóstico se iniciaría el tratamiento antibiótico aunque con anterioridad hubiera habido tratamiento frente a los síntomas.
Ciertamente la empresa, reconoce el TSJ, al no conocer el diagnóstico de las bajas médicas y el resultado de las pruebas cuya confidencialidad está protegida no pudo plantearse la exclusión de las bajas posteriores a tal fecha para el cómputo del plazo, pero acreditado el padecimiento y que las ausencias -al menos las posteriores al 16 de diciembre de 2015- se han producido por el tratamiento de le enfermedad indicada que causó lesiones agudas se ha de concluir que la misma merece la calificación de enfermedad grave a los efectos del último de los párrafos del apartado d) del artículo 52 del TRET.
Y si se excluyen las ausencias posteriores al 16 de diciembre de 2015 no se alcanza el porcentaje, establecido en dicho precepto pues el despido fue el 18 de febrero de 2016 y las bajas de los dos meses anteriores fueron en su mayoría debidas al tratamiento de su patología por la bacteria helicobacter pylori, luego no se incurre en infracción legal al concluir que no se cumplían los porcentajes establecidos en dicho precepto.
Por todo ello, el TSJ ratifica la declaración de improcedencia del despido objetivo al no cumplirse el número mínimo de faltas que permiten a una empresa recurrir al despido objetivo por absentismo, puesto que las ausencias debidas a una enfermedad grave no computan.
