22 Nov
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El derogado art. 52 d) ET no vulneraba el derecho fundamental a la integridad física ni el art. 6 del Convenio 158 OIT

Despido por absentismo: el derogado art. 52d del ET no vulneraba ni el derecho fundamental a la integridad física ni tampoco el art. 6 del Convenio 158 de la OIT (sent. del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2022)-

NOTA: Recordamos que el despido objetivo por absentismo (art.52.d del Estatuto de los Trabajadores)  fue derogado por el RDLey 4/2020, de 18 de febrero (y posterior Ley 1/2020, de 15 de julio).

El caso concreto enjuiciado

La controversia casacional radica en determinar si el despido objetivo por absentismo regulado en el art. 52.d) del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) vulneraba los tratados internacionales.

El citado precepto fue derogado por el Real Decreto-ley 4/2020, de 18 de febrero. La sentencia recurrida, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 17 de enero de 2020, recurso 5532/2019, consideró que sí los vulneraba y declaró la improcedencia del despido de la trabajadora.

Recurre la empresa en casación y el TS falla a su favor.

La sentencia del Supremo: el extinto art. 52 d del ET era lícito

El TS sentencia que el ya derogado art. 52.d del ET no vulneraba ni el derecho a la integridad física ni tampoco el art. 6 del Convenio 158 de la OIT.

Por un lado, recuera el TS, esta sala debe reiterar los argumentos de la citada sentencia del TC nº. 118/2019 y del Comité de Expertos
en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT.

El despido por absentismo que estaba regulado en el art. 52.d) del ET no era contradictorio con el art. 6 del Convenio 158 de la OIT. Ese precepto permite que el legislador nacional, dentro de su margen de configuración y ponderando los derechos e intereses en conflicto, pueda establecer limitaciones a la regla general que excluye que la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión constituya una causa justificada de terminación de la relación de trabajo.

El apartado 2 del art. 6 del Convenio 158 de la OIT limita sustancialmente el alcance de esta norma y de las garantías derivadas de ella, lo que permitía la compatibilidad de dicho precepto con el mantenimiento del art. 52.d) ET.

El art. 52.d) del ET no era contradictorio con el art. 4 del Convenio 158 de la OIT, que permite la extinción del contrato de trabajo cuando exista causa justificada para ello, relacionada con la capacidad o la conducta del trabajador o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, lo que incluye la defensa de la productividad

Y sobre si el art. 52.d) del ET era contrario a los arts. 4.1 y 5 del Convenio 155 de la OIT, que imponen a los Estados miembros adoptar una política nacional coherente en materia de seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo, con el objeto de prevenir los accidentes y los daños para la salud, también lo descarta el Supremo.

Los arts. 4 y 5 del Convenio 155 de la OIT no establecen un nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores distinto al que resulta de aquellos preceptos constitucionales

Por tanto, esta Sala, por un elemental principio de seguridad jurídica, debe concluir, en el mismo sentido que la referida sentencia del TC
nº. 118/2019, que la regulación del art. 52.d) del ET respondía a la finalidad legítima consistente en evitar el incremento de los costes empresariales, con fundamento en la libertad de empresa, sin que se haya probado que efectivamente fuera contradictorio con los arts. 4 y 5 del Convenio 155 de la OIT, que imponen una política nacional coherente en materia de seguridad y salud de los trabajadores.

No se ha acreditado, razona el Supremo, que la posibilidad legal de despedir a los trabajadores con una indemnización extintiva inferior a la prevista para el caso de despido improcedente, efectivamente causara a los trabajadores un perjuicio real y efectivo en su seguridad y salud.

Por último, sobre la alegación consistente en que el art. 52.d) del ET vulneraba el art. 11 de la CEDAW, que prohíbe la discriminación contra las mujeres, también lo descarta el Supremo, remitiéndose a lo sentenciado por el Tribunal Constitucional.

Esta sala no puede contradecir el pronunciamiento del TC, so pena de causar un grave perjuicio a la seguridad jurídica.

Los argumentos del citado voto particular, que hace suyos la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, no fueron asumidos por el Pleno del TC, lo que obliga al TS a concluir que el objetivo legítimo que perseguía el despido por absentismo del art. 52.d) del ET de proteger la productividad de la empresa y la eficiencia en el trabajo, con fundamento en la libertad de empresa del art. 38 de la CE, no vulnera los derechos fundamentales regulados en la Carta Magna.

Por: Estela Martín

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