Despido procedente: «pillada» por Facebook ofreciendo servicios de tarot durante su baja por IT
Los casos de despido por fraude o actos incompatibles con la situación de baja por IT son frecuentes y en muchos casos se basan en las pruebas obtenidas por detectives.
Un buen ejemplo es esta sentencia en la que se declara procedente el despido de una trabajadora que estando de baja por IT ofrecía sus servicios como tarotista y/o masajista (sent. del TSJ de Cantabria de 11 de enero de 2021).
El TSJ desestima el recurso interpuesto por la trabajadora y ratifica la declaración de procedencia del despido.
El caso concreto enjuiciado
Una compañía procedió a despedir disciplinariamente a una trabajadora (auxiliar de comedor) que estaba de baja por IT (por dorsalgia) por trasgresión de la buena fe contractual.
En concreto, tal y como se exponía en la carta de despido:
Esta empresa ha constatado que Ud. estando de baja por a por IT está trabajando por cuenta propia de forma remunerada como tarotista y masajista sanadora, reiki tibetano, y masaje anti-estrés; según anuncios publicados por Ud. en la red social Facebook (perfil público) y en el que aparece además su número de teléfono como número de contacto y se anuncia «pide cita».
Además Ud. está impartiendo cursos sobre dichas materias, incluso en Comunidades Autónomas limítrofes como Asturias.
Durante la baja por incapacidad temporal, un empleado no puede realizar actividades que dificulten u obstaculicen su recuperación o que sean incompatibles con su situación de baja.
Para demostrar estos hechos la empresa contrató a detective privado y ayudante para recabar las oportunas pruebas.
Y según informe pericial emitido al efecto se constata (entre otros) que:
El día 31 de enero de 2020 a las 21:15 horas el detective ha contratado con Ud. sus servicios como tarotista y
masajista anti-estrés y sanadora a prestar en Cartes (Cantabria), lugar al que Ud. se ha desplazado a petición
de «su cliente».
El precio por Ud. exigido por los servicios se eleva a 60 € por cada consulta y otros 50 € en concepto de desplazamiento al domicilio del cliente (existe grabación de estos hechos por el detective).
El da 5 de febrero de 2020 a las 10:26 de la mañana se ponen los clientes en contacto con Ud. para cambiar la fecha de la siguiente sesión de tarot y masaje anti- estrés y manifiesta ud que en dicha fecha se encuentra en Asturias impartiendo un curso tal y como se recoge en la grabación.
La sentencia
El TSJ ratifica la declaración de procedencia del despido al entender que los hechos revisten la suficiente gravedad como para justificar el despido.
Recuerda en primer lugar el TSJ que la realización de trabajos estando en situación de baja por enfermedad o accidente ha sido objeto de larga interpretación jurisprudencial, en cuanto causa de despido por transgresión de la buena fe contractual, conforme al artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores.
La síntesis de esta doctrina es que tal calificación no surge sólo, ni principalmente, del riesgo que los trabajos puedan implicar en orden a una prolongación de la IT, sino de la prueba que éstos suministran acerca de la posibilidad física de desempeñar la actividad profesional al servicio de la empresa y de la consiguiente inatendible cobertura formal de la situación de baja, durante la cual soporta la empresa la carga de cotizar a la Seguridad Social sin recibir la contraprestación del trabajador.
De ahí que, para desvelar esa apariencia, formalmente amparada por los servicios y por la acción protectora de la Seguridad Social, el empresario pueda acudir a cuantos medios de prueba sean jurídicamente lícitos en términos comunes, y no solamente a los reconocimientos médicos concretamente previstos a tal efecto por el art. 20.4 del Estatuto de los Trabajadores.
En suma, la apreciación de la compatibilidad o incompatibilidad de los trabajos o actividades que realice el trabajador con la situación de baja en que se encuentre, a efectos del despido acordado por la empresa, no se circunscribe a la valoración médica de la incidencia de aquellas actividades sobre el proceso curativo de la dolencia diagnosticada, sino que constituye, sobre todo, una cuestión jurídica cuyo ámbito es el de la transgresión contractual, en la que se incurre cuando, sea cual fuere la patología determinante de la incapacidad, la propia conducta del trabajador muestra su aptitud laboral de hecho.
Recuerda el TSJ que el análisis de las declaraciones jurisprudenciales muestra la ilicitud de actividades del trabajador que se encuentra en incapacidad temporal, aunque no fueran lucrativas, si de ellas se deduce la posibilidad de realizar el trabajo en el que se ha causado baja y a cuyo salario sustituye la prestación de la Seguridad Social, salvo que la escasa entidad de estas actividades y su compatibilidad con la dolencia diagnosticada resulten excluyentes de la calificación de conducta fraudulenta.
Se trata entonces de aplicar la teoría gradualista, conducente a valorar los incumplimientos contractuales del trabajador susceptibles de sanción laboral de acuerdo con la gravedad exigible para que pueda ser aplicable la máxima respuesta que el despido supone.
Aplicando la doctrina al caso concreto enjuiciado, cabe declarar la procedencia del despido.
Lo importante, sin una mayor estabilidad psíquica al respecto, que se ha realizado actividad retribuida durante el periodo de baja, la que exige específicamente flexión de la espalda, cuando la trabajadora padece dorsalgia. lo que no solo ha podido perjudicar sus posibilidades de recuperación, sino que revela su aptitud para la profesión desempeñada en la demandada.
Tampoco se trata de episodio aislado sino con vocación de permanencia al ofrecer la trabajadora, incluso, la utilización de un bono de doce sesiones.
En este caso, por ello, la propia esencia de la actividad desarrollada por la trabajadora es incompatible con la baja médica. Lo que no minora ni atenúa el afán referido de presentar una mera apariencia de profesionalidad y de conocimientos, de los que se carece. Tal actitud supondría a lo sumo un eventual y peligroso ejercicio de intrusismo profesional pero no permite devaluar su responsabilidad.
Por todo ello, el TSJ desestima el recurso interpuesto por la trabajadora y ratifica la declaración de procedencia del despido.
