Detectives y despido. Declarado procedente el despido de un conductor que estando de baja por IT por somnolencia y apneas fue «pillado» conduciendo
Recurrir a un detective para recabar pruebas que justifiquen un despido por actividades incompatibles o que dificulten la recuperación en caso de baja por IT es bastante habitual. Un ejemplo es esta sentencia en la que un TSJ (frente al criterio del Juzgado de lo Social) declara procedente el despido de un conductor de transporte escolar que estando de baja por IT por somnolencia y apneas fue «pillado» conduciendo un vehículo y fumando (sent. del TSJ de Cataluña de 4 de julio de 2019).
El caso concreto enjuiciado
Una empresa de autobuses procedió a despedir disciplinariamente a uno de sus conductores (transporte escolar) que estaba de baja por IT por simulación de enfermedad.
Tal y como se exponía en la carta de despido, el trabajador estaba de baja por IT desde el 15 de septiembre de 2017 y supuestamente no podía conducir porque tenía mareos, apenas y somnolencia y, por tanto, era peligroso que lo hiciera.
La empresa se enteró de que el trabajador seguía conduciendo su coche y recurrió a un detective. En los tres días de investigación del detective, el trabajador condujo un mínimo en total de 57,3 km y permanece en el interior del vehículo mucho tiempo más del necesario ya que realiza numerosas esperas, tanto cuando acompaña a la señora que al parecer vive con usted, como cuando permanece esperando casi 40 minutos en el interior de su vehículo en Mataró el día 20 de diciembre.
Se le observa acompañar tanto al fisioterapeuta a la señora ya referida los días 18 y 19 así como realizar algunas compras.
El día 20 de diciembre, exponía la carta de despido, lleva con su vehículo a la mencionada señora, junto a dos señoras más, hasta la calle (….).
El lunes 18 de diciembre, conduce su vehículo en dos ocasiones por la tarde. Iniciando el primer trayecto en las inmediaciones del domicilio a las 15,24 horas volviendo a las 17,25 horas. El segundo trayecto sale a las 18,09 horas y volviendo a las 19,25 horas, conduce un mínimo de 3,4 km.
El martes día 19 de diciembre, lo utiliza en dos ocasiones, una por la mañana a las 11,21 horas volviendo a las 12 horas. Por la tarde sale a las 18,10 volviendo a las 19,08. Ha conducido 6.8 km.
El viernes 20 de diciembre lo coge solo por la tarde en una ocasión saliendo de su domicilio a las 15,30 horas y volviendo al mismo a las 19,05 horas conduciendo un mínimo de 47,1 km debido a que se le pierde la pista, circulando con el vehículo, durante una hora más. Se le observa además fumar constantemente grandes cigarros puros.
La empresa alegaba que no se había observado ningún episodio de malestar durante todo el seguimiento efectuado por el detective, por lo que si el trabajador podía realizar las tareas particulares de conducción que habían sido acreditadas para cada día del seguimiento, revela igual aptitud laboral para las profesionales, dado el tipo de transporte que ha sido acreditado que hace.
La empresa argumentaba que se ve privada de un conductor cuando en realidad tiene aptitud para conducir. Pero además, el informe del detective acredita que el actor fuma grandes puros, por lo que no hace sino agravar la dolencia de mareos, ni problema físico alguno durante el seguimiento efectuado por el detective.
La sentencia del TSJ
Pese a que en primera instancia el Juzgado de lo Social declaró la improcedencia del despido al entender que los hechos no eran tan graves como para justificar el despido, el TSJ revoca la declaración de improcedencia y determina que el despido debe ser declarado procedente.
El TSJ realiza un amplio repaso por la jurisprudencia existente en torno al despido disciplinario durante una baja IT y recuerda además que en relación con las actividades que el trabajador no puede realizar durante la situación de incapacidad temporal la doctrina jurisprudencial ha establecido dos categorías distintas (sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1990 y 18 de julio de 1990 ):
Simulación de enfermedad. Por un lado, aquellas que, por resultar incompatibles con el proceso patológico en que se ha fundado la baja laboral , evidencian la simulación del mismo y el propósito fraudulento con que su reconocimiento y efectos subsiguientes se han obtenido.
Actividades incompatibles con la baja. Por otro lado, aquellas que son incompatibles no con las disminuciones funcionales infligidas por los padecimientos indicados, sino con la eficacia de los tratamientos prescritos, retrasando o impidiendo el resultado de éstos y la recuperación del afectado con daño tanto de los intereses públicos del sistema asistencial, como de los privados de su empleadora.
Aplicando esta doctrina al caso de autos, razona el TSJ, consideramos que el recurso de la empresa debe ser estimado por cuanto de los hechos probados se infiere que, según prueba de detective, el trabajador fue visto conduciendo su vehículo 3 días, realizando un mínimo de 3,4 km el primer día, de 6,8 km el segundo día, y de 47,1 km mínimo el tercer día y se observo fumar constantemente grandes cigarros puros.
Además, señala la sentencia, no compartimos el criterio del JS que diferenciaba entre conducir profesionalmente un transporte escolar y conducir un vehículo personal. La única diferencia, entiende el TSJ, entre conducir un turismo y un transporte escolar es el número de personas afectadas por el riesgo, pues el riesgo sigue siendo el mismo para el que conduce y los ocupantes y para los demás usuarios de la vía. No se puede ser apto para conducir y no ser apto a la vez, por lo que el fraude a la empresa y a la Seguridad Social es evidente.
El trabajador es conductor de autocar, y estaba de baja desde el 15 de septiembre de2017 por hipertensión esencial (primaria). Y consta visita en fecha 17 de noviembre de 2017 a las 12:10 horas para CE SAOS y además el demandante no consta que fue portador de CPAP y que no lo lleva en el momento actual ya que no se le ajusta bien.
El demandante es remitido a visita CE SAOS y en el momento de la baja está en estudio por cardiomegalia. La última visita por SAHS grave es del año 2010. Mediante informe de fecha 4 de abril de 2018 consta la existencia de SAHS muy grave en tratamiento con CPAPN, con somnolencia diurna, se indica que es probable que en la fecha del informe se encuentre mejor pero es probable que todavía efectúe muchas apneas.
De los hechos expuestos en la carta, razona la sentencia, queda evidenciado que el trabajador podía realizar su función de conductor de autobus escolar pues no podemos considerar que conducir su vehículo propio durante un total de 47 km un día sea conducir durante un trayecto corto siendo incompatible realizar esa actividad con la baja que tenía el actor por la dolencia mencionada.
Por tanto, su actuación constituía una clara transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza que justificaba el despido por cuanto se ha constatado que el actor, en las fechas indicadas, presentaba una aptitud para el trabajo que bien podía hacer pensar en una simulación, claramente perjudicial para la empresa, sin entrar en si ello contribuye o no a perjudicar su curación.
No puede entenderse, deja claro el TSJ, que el empleado pueda conducir su vehículo llevando a su madre y hasta dos señoras más, conduciendo desde las 15:30 hasta las 19:05 horas un mínimo de 47,1 km porque se le perdió la pista, y otros dos trayectos más cortos, sin que el detective observara ningún episodio de mareos, ni problema físico alguno durante el seguimiento, y no puede realizar su actividad de transporte escolar.
Ello determina, concluye la sentencia, que debamos considerar que ha existido transgresión de la buena fe contractual y que ha incurrido en la falta muy grave del régimen disciplinario vigente en nuestro sector de transporte de viajeros, Capítulo V del Laudo Arbitral sustitutivo de la derogada ordenanza laboral (Resolución de 19 de enero de 2001 de la Dirección General de Trabajo apartado c) y f) , sancionable con despido disciplinario.
Por todo ello, procede declarar la procedencia del despido.
