La Audiencia Nacional avala que las empresas puedan subcontratar el control del absentismo en virtud del art. 20.4 del ET
Importante sentencia de la Audiencia Nacional en materia de control del absentismo que determina que es posible subcontratar el control del absentismo, ya que entra dentro del ámbito de acción empresarial establecido en el art. 20.4 ET (sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de febrero de 2019, en la que alude a la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, STS 62/2018, de 25/01/2018).
Nota: El art. 20.4 del Estatuto de los Trabajadores determina expresamente que «el empresario podrá verificar el estado de salud del trabajador que sea alegado por este para justificar sus faltas de asistencia al trabajo, mediante reconocimiento a cargo de personal médico».
El caso concreto enjuiciado
El 20 de diciembre de 2017 una compañía aérea comunicó a todos sus empleados, por medio de la Intranet que a partir del día 22 de diciembre de 2017 se iniciaría «un nuevo servicio de apoyo y seguimiento médico, a cargo de personal cualificado, destinado a TCP en situación de baja médica en caso de ausencias al trabajo producidas por procesos de enfermedad común o accidente no laboral.»
Para dicho servicio, la compañía había contratado a la empresa T, quien se dedica a la gestión y el control del absentismo laboral, según definición de su propia página web.
El contrato entre ambas compañías tiene por objeto la prestación por parte de T de los «servicios de seguimiento y mejora de la salud de los trabajadores, que apoye activamente el proyecto global de empresa saludable a través de la mejora en la recuperación de la salud de sus empleados y de esa manera promueva la reducción de los actuales índices de absentismo.
El servicio consistirá en la citación del personal, revisiones médicas y seguimiento de la salud del trabajador, bien por el propio proveedor o por los especialistas que se determinen por I, realizando cuantas pruebas complementarias sean necesarias, para la mejora de la evolución de los procesos de incapacidad temporal para el personal de la compañía.
El 24-1-18 se reúne la Comisión de Interpretación y Vigilancia del XVII Convenio Colectivo de TCP, en la que, indicándose por la representación de los trabajadores que la contratación de T vulnerara el Convenio, la empresa expone que se trata de un sistema de control de absentismo, similar al que se ha prestado antes por otra Compañía sin oposición de los representantes de TCP.
El 17-5-18 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emite informe en el que, a raíz de la alegación del Comité de Empresa de que la contratación de T incumple lo dispuesto en el art. 3.b) párrafo tercero del Anexo 7 del Convenio, considera que la explicación de la empresa, en el sentido de que tal precepto se vincula al control de permanencia en el domicilio, que no es objeto del contrato con T, «no carece de lógica, si bien el comité de empresa o las representaciones sindicales pueden interponer demanda de conflicto colectivo en apoyo de su pretensión.»
Los sindicatos recurrieron a los tribunales. La Audiencia Nacional desestima la demanda interpuesta por los sindicatos al entender que el control del absentismo encargado a T se enmarca en las
facultades del art. 20.4 ET.
La sentencia de la AN
En su sentencia, la Audiencia Nacional se ampara en la sentencia STS 62/2018, de 25/01/2018, que separa los controles derivados del art. 20.4 ET de aquellos otros que operan en el ámbito de la Seguridad Social.
En esa sentencia, el Tribunal SupremoLa potestad que el art. 20.4 ET atribuye al empleador «es una manifestación de las distintas facultades de dirección y control de la actividad laboral que le corresponde como titular de la misma, conforme a las reglas generales del art. 20 ET en cuyo ámbito se enmarca, sin que la norma disponga otras limitaciones diferentes a las que de ordinario se desprenden de las exigencias de la buena fe y el respeto a los derechos de los trabajadores, esencialmente en este punto, de todos aquellos relacionados con la salvaguarda de su intimidad y la consideración debida a su dignidad, a la que de forma expresa se refiere en ese mismo contexto del control de la actividad laboral art. 20.3 ET».
Dentro de ese marco, cuando concurren tales presupuestos y con esas limitaciones, la potestad que otorga al empresario el art. 20.4 ET consiste en verificarel estado de salud del trabajador «mediante reconocimiento a cargo de personal médico», sin establecer ninguna específica cortapisa o restricción diferente a las que ya hemos dicho que resultan aplicables con carácter
general en todas las demás facultades empresariales, sin vulnerar en ningún caso los derechos básicos de los trabajadores en la relación de trabajo que recoge el art. 4.2 ET (…)» .
Interesa remarcar especialmente la consideración del Tribunal Supremo respecto de la distinta naturaleza y finalidad que guardan:
1. Por un lado, los controles médicos vinculados a mejoras voluntarias de la Seguridad Social.
2. Por otro lados, los controles enmarcados en la potestad derivada del art. 20.4 ET.
El Tribunal Supremo reconoce que la verificación del estado de salud del trabajador «puede desplegar no solo eventuales consecuencias disciplinarias, sino también económicas, en tanto que el art. 20.4 ET admite que la negativa del trabajador a someterse a dichos reconocimientos médicos pudiere determinar la suspensión de los derechos económicos a cargo del empresario. Previsión que se entrecruza y puede llegar a incidir con el pago de las mejoras de seguridad social que regula el (…) Convenio Colectivo, afectando de esta forma al ámbito prestacional de la incapacidad temporal.
Ahora bien, razona el TS, esta circunstancia indirecta no desnaturaliza la verdadera finalidad y objeto de la facultad empresarial que regula el art. 20.4 ET , que actúa en un aspecto distinto del puramente prestacional.
Aplicando la doctrina del Tribunal Supremo, la Audiencia Nacional señala que, teniendo en cuenta que la interpretación sistemática del párrafo controvertido del convenio colectivo orienta su aplicación exclusivamente al ámbito de las mejoras voluntarias de la Seguridad Social, y que el control del absentismo subcontratado opera, en cambio, en el marco del art. 20.4 ET , cabe concluir, determina el Supremo, que la compañía no estaba obligada a requerir la aprobación de la medida por la representación de los TCP, de modo que no se ha vulnerado el art. 3.b) del Anexo 7 del Convenio Colectivo .
Finalmente, la Audiencia Nacional explica que «aunque no escapa a la Sala que el art. 64.5.f) ET reconoce el derecho del comité de empresa a emitir informe, con carácter previo a la ejecución por parte del empresario de sus decisiones sobre implantación y revisión de sistemas de control del trabajo, como nada se ha alegado a este respecto, procede la íntegra desestimación de la demanda».
Pinche aquí para consultar otra sentencia muy reciente dictada por el Tribunal Supremo sobre el cómputo de las faltas en el despido objetivo por absentismo.
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