El Tribunal Supremo declara nulo el despido de una embarazada incluida en un ERE por no justificar el motivo de prescindir de su puesto de trabajo
El Tribunal Supremo acaba de sentenciar que es nulo el despido de una trabajadora incluida en un despido colectivo que en el momento del despido estaba embarazada (la empresa conocía su estado) al entender que en los criterios de selección la empresa no ha justificado cuál es el motivo que le lleva a prescindir del puesto de trabajo desempeñado por la trabajadora (sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2018, en unificación de doctrina y que reitera la doctrina de la sentencia del TS de 14 de enero de 2015). En la sentencia, el Tribunal Supremo realiza un repaso por la jurisprudencia existente en la materia, incluyendo una referencia expresa a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 22 de febrero de 2018.
El caso concreto enjuiciado
En el caso concreto, una trabajadora con categoría profesional de responsable de cuentas, había desarrollado sus funciones en las oficinas centrales del Grupo (..), dependiendo del Director General del Grupo. En esas oficinas prestaban servicio otras tres trabajadoras de la misma empresa (dos auxiliares administrativas y una con categoría de administrativa. La trabajadora comunicó el 15 de enero de 2013 a su superior inmediato y a otra compañera que estaba embarazada.
La empresa forma parte de un grupo empresarial organizado en siete áreas distintas. En las cuentas anuales auditadas, de la empresa demandada (..), consta que por la misma se obtuvo un resultado de beneficios en el año 2011, en cuantía de 809.612,17 euros, y de pérdidas en 2012, en cuantía de 2.021.261,99 euros, manteniéndose por la misma «un volumen significativo de saldos y transacciones con las empresas del grupo al que pertenece», contabilizándose las transacciones con partes vinculadas por su valor razonable, habiéndose adoptado la decisión en la empresa para el año 2013, a la vista de los citados resultados, entre otras, de «externalizar la actividad logística y el cese en aquellas líneas de producto de menor rentabilidad» (Sección de Sándwich y Área de Pan), habiendo ascendido el importe neto de la cifra de negocio, en el año 2010, a 8.665.459,11 euros, en el año 2011, a 10.950.692,44 euros, y, en el año 2012 a 10.650.894,77 euros.
El 22 de abril de 2013 la empresa inició un expediente de despido colectivo para la extinción de hasta 78 contratos, iniciándose en dicha fecha el periodo de consultas. Respecto a los criterios de selección tenidos en cuenta en la memoria explicativa de las causas del despido colectivo, para la designación de los trabajadores afectados, se hace referencia «a las nuevas responsabilidades de acuerdo con la nueva estructura necesaria en la fábrica», sin que se contenga referencia alguna al personal que presta servicios en las oficinas centrales del grupo.
Se celebraron sucesivas reuniones durante el periodo de consultas, no alcanzándose ningún acuerdo, hasta la reunión del 13 de mayo de 2013 en la que se alcanzó un «pre-acuerdo de cierre del periodo de consultas» respecto de la extinción del contrato de trabajo de 70 trabajadores, incluyendo a la trabajadora embarazada. Finalmente se formalizó el acuerdo y la trabajadora embarazada despedida recurrió a los tribunales.
La sentencia del Tribunal Supremo
La cuestión debatida consiste en determinar el grado de concreción exigible al empresario en los criterios de selección de los afectados por un despido colectivo, en el supuesto en el que, como consecuencia del mismo, se extinga el contrato de trabajo de una trabajadora embarazada, cuyo estado es conocido por el empresario.
El Tribunal Supremo deja claro que «esta Sala, siguiendo la interpretación efectuada por el Tribunal Constitucional en materia de derechos fundamentales, STC 92/2008, de 21 de julio, ha proclamado que el artículo 55.5 b) ET establece una garantía objetiva y automática a favor de la mujer embarazada, por lo que su despido nunca puede ser calificado de
improcedente, sino que dará lugar a la declaración de procedencia o de nulidad, sin necesidad, en este caso, de que medie móvil discriminatorio o de que el empleador conozca el estado de gestación, entre otras, STS de 17 de octubre de 2008; 15 de enero de 2009; 17 de marzo de 2009, 13 de abril de 2009, 30 de abril de 2009, y 6 de mayo de 2009″.
Por otra parte, argumenta el TS, respecto a la exigencia de que incumbe a la empresa, a quien se le imputa la vulneración de un derecho fundamental, acreditar que concurren causas objetivas que justifican la medida adoptada, se ha pronunciado la sentencia del TC 111/2003, de 15 de junio , que establece: «Una vez cubierto este inexcusable presupuesto y como segundo elemento, recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación obedeció a causas reales y objetivas absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para fundar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios (STC 30/2002, de 11 de febrero), sin que ello suponga situar al demandado ante la
prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales (SSTC 140/1999, de 22 de julio; 29/2000, de 31 de enero).
Se trata, pues, entiende el Tribunal Supremo, «de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar al juzgador a la convicción de que las causas alegadas motivaron la decisión de forma razonable y ajena a todo propósito atentatorio al derecho fundamental (SSTC 202/1997, de 25 de noviembre, y 48/2002, de 25 de febrero)».
Y en este caso, razona la sentencia, ha quedado acreditado que de una plantilla total de 413 trabajadores la empresa ha procedido a despedir a 48 trabajadores, 38 identificados, entre los que se encuentra la empleada embarazada y 10 innominados, para los que se han establecido unos criterios en orden a la concreción de los afectados -carga de trabajo del departamento, número de personas en el departamento, posibilidad de amortizar el puesto por sinergias, cambios organizativos o mejora de medios…-, no habiéndose fijado criterios para la selección de los 38 trabajadores nominativamente identificados, entre los que se encuentra la trabajadora.
En definitiva, concluye el TS, en el supuesto ahora examinado es exigible que el empresario concrete los criterios tenidos en cuenta para la determinación de los trabajadores afectados por el despido, no siendo suficiente una mera relación nominal, ya que entre los mismos se encuentra la trabajadora, que tenía reducida la jornada de trabajo por cuidado de un hijo y se encontraba embarazada en el momento del despido, por lo que ha de atenderse al derecho a la no discriminación por razón de sexo, proclamada en el artículo 14 de la Constitución para resolver la cuestión planteada.
Al tratarse de una situación protegida (embarazo), recae sobre la empresa la carga de probar que su actuación obedeció a causas reales y objetivas absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para fundar la decisión, prueba que en este caso no se ha logrado, ni tan siquiera intentado practicar.
La empresa, sentencia el TS, debió acreditar que la decisión extintiva era idónea, razonable y proporcionada, debiendo justificar qué criterio había seguido para la extinción del contrato de la trabajadora, cuál era el motivo de que se prescindiera de su puesto de trabajo, teniendo en cuenta la incidencia de las causas económicas en la supresión del mismo.
Sin embargo, la empresa no lo ha acreditado, pues los criterios de selección son genéricos y no contienen ninguna referencia al personal que presta servicios en las oficinas centrales del grupo, centro de trabajo en el que prestaba sus servicios la trabajadora embarazada. Por todo ello, el despido debe ser declarado nulo.
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