El Tribunal Supremo entiende que cabe denegar el permiso por nacimiento aunque el convenio establezca su disfrute
Importante sentencia del Tribunal Supremo en la que determina que cabe denegar los días de permiso por nacimiento de hijo aunque los contemple el convenio colectivo (sent. del TS de 21 de enero de 2021)
Razona el TS que si adicionalmente se mantuviera el permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo, tan vinculado a la menor duración de la anterior suspensión del contrato por paternidad, se daría la paradoja de que el padre (progenitor distinto de la madre biológica) podría llegar a tener un periodo de tiempo de exoneración de la obligación de trabajar superior al de la propia madre biológica.
NOTA: La Audiencia Nacional ha venido determinando en varias sentencias que el permiso por nacimiento de hijo, aunque ya no esté vigente (por la ampliación y progresiva equiparación de los permisos de maternidad y paternidad), sí tenían que seguir concediéndolo las empresas cuando así estuviese contemplado en convenio colectivo.
Por tanto, la sentencia del Tribunal Supremo es más relevante porque el criterio de la Audiencia Nacional ha venido sido justo el contrario.
El caso concreto enjuiciado
Se insta el conflicto con el objeto de que se reconozca el derecho de los trabajadores a disfrutar los días de permiso por paternidad previsto en el art. 30 del convenio colectivo de ámbito empresarial, que la empresa niega al entender que ya no está vigente.
Las relaciones laborales se rigen por el convenio colectivo de ámbito empresarial, con vigencia entre el 1 de Enero de 2017 y el 31 de Diciembre de 2020, de naturaleza estatutaria.
Se plantea recurso de casación consiste en determinar los efectos de la supresión del permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo, que reconocía el artículo 37.3 b) del Estatuto de los Trabajadores (ET), así como de la equiparación de la duración de la suspensión del contrato de trabajo de ambos progenitores (redacción vigente del artículo 48.4 ET), sobre la previsión del convenio colectivo de empresa aplicable que mejoraba la regulación legal de aquel permiso retribuido.
La supresión del permiso retribuido tuvo lugar por la nueva redacción que dio al artículo 37.3 b) ET el artículo
2. 9 del RD-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación.
También fue el Real Decreto-ley 6/2019, y en concreto su artículo 2. Doce, el que, dando nueva redacción al artículo 48 ET, equiparó la duración del periodo de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento de hijo o hija de ambos progenitores.
El artículo 30 del convenio colectivo aplicable, sobre «permiso por paternidad», tiene el siguiente tenor literal:
«En caso de alumbramiento, adopción o acogimiento, el padre tendrá derecho al permiso legalmente establecido, que se ampliará en dos días naturales más por cada hijo/a a partir del segundo.
Este permiso es independiente del disfrute compartido de los periodos de descanso por maternidad recogidos en el artículo 29.
Si se trata de alumbramiento, el derecho le corresponde en exclusiva al otro progenitor, pero si se trata de adopción o acogimiento, corresponderá, a su elección, a uno solo de ellos.
El disfrute de este descanso se hará del modo señalado en la legislación vigente.
Además del permiso legalmente establecido, dispondrá de 3 días naturales contados desde la fecha en que
se produzca el parto.»
El anterior artículo 29 del convenio colectivo se refiere al «permiso por maternidad y lactancia.»
A los efectos de los presentes recursos de casación, del artículo 30 del convenio colectivo interesa especialmente su último párrafo:
«Además del permiso legalmente establecido, dispondrá de 3 días naturales contados desde la fecha en que se produzca el parto»
La sentencia
El Tribunal Supremo falla a favor de la empresa y determina que no hay obligación de conceder los días por nacimiento de hijo regulados en convenio.
Éstas son las principales razones del Tribunal Supremo:
-La supresión del permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo, que reconocía el artículo 37.3 b) ET , y la equiparación de la duración de la suspensión de contrato de trabajo de ambos progenitores, hacen inaplicable el precepto del convenio colectivo de empresa que mejoraba la previsión legal sobre aquel permiso.
-La equiparación legal de la duración de la suspensión del contrato de trabajo de ambos progenitores (de
la madre biológica y del progenitor distinto a ella), en ambos casos de 16 semanas, tiene lugar cuando
la norma que decide esa equiparación (el RD-ley 6/2019, que modifica el ET), decide igualmente eliminar del ET el permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo, hasta entonces previsto en el artículo 37.3 b) ET y que la redacción vigente del precepto legal no reconoce ya.
-No es difícil extraer la conclusión, razona el TS, de que la supresión del permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo es consecuencia directa de la equiparación de la duración de la suspensión del contrato de trabajo, precisamente por «nacimiento», de los dos progenitores: en ambos casos dieciséis semanas.
-Si adicionalmente se mantuviera el permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo, tan vinculado a la menor duración de la anterior suspensión del contrato por paternidad, y que nació y fue siempre una alternativa a la suspensión del contrato por maternidad (o a su menor duración), se daría la paradoja de que el progenitor distinto de la madre biológica podría llegar a tener un periodo de tiempo de exoneración de la obligación de trabajar superior al de la propia madre biológica.
PROBLEMA: EL MATIZ DEL CASO CONCRETO ENJUICIADO
¿Significa la sentencia del Supremo que ha decaído en todos los casos regulados en convenio colectivo el permiso por nacimiento de hijo?
Pues habrá que ver otros casos, puesto que en el caso enjuiciado por el Supremo hay un matiz fundamental y es que el convenio disponía expresamente lo siguiente:
«Además del permiso legalmente establecido, dispondrá de 3 días naturales contados desde la fecha en que se produzca el parto.»
Y razona el Supremo que «hace referencia a un «permiso legalmente establecido» que ya no existe».
La previsión del convenio colectivo se vincula tanto al permiso de dos días que establecía el artículo 37.3 b) ET – «además del permiso legalmente establecido», dice el artículo 30 del convenio-, que no es sencillo que pueda tener vida autónoma propia, razona el Supremo, una vez que aquel permiso legal ha desaparecido sin haber sido sustituido por ningún otro.
El problema que puede existir es que la redacción de otros convenios colectivos es más difusa o genérica. Por ejemplo:
«2 días de permiso por nacimiento de hijo», sin aludir expresamente al art. 37.3 b) del ET (derogado).
Veremos si en estos casos donde la redacción de algunos convenios habla sin más de derecho a un permiso retribuido de (x) días por nacimiento de hijo (sin alusión expresa al art. 37.3 b del ET) podría entenderse que se aplica también el criterio del TS de que no hay obligación de seguir concediéndolos.
Entendemos que en principio (a la espera de más sentencias) debería aplicarse el criterio del TS aunque la redacción de los convenios sea más genérica, si se aplica el argumento del TS que de concederlo se produciría la paradoja de que el padre (progenitor distinto de la madre biológica) tendría una baja superior a la de madre.
