El TS lo vuelve a reiterar: la falta de llamamiento de los fijos discontinuos en número superior a los umbrales que obligan a presentar un ERE, conlleva la nulidad del despido
El Tribunal Supremo lo ha vuelto a reiterar: la falta de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos en un número superior a los umbrales que obligan a una empresa a recurrir al despido colectivo (art. 51.1 del ET) conlleva la declaración de nulidad del mismo, al constituir un fraude de ley (sent. del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2019, en unificación de doctrina).
El respeto a los umbrales se trata, deja muy claro el TS, de una exigencia legal que no puede ser obviada por pacto o acuerdo colectivo, ni siquiera por pacto de fin de huelga (la sentencia reitera doctrina: sentencias de 10-05-2017 y 18-10- 2018, entre otras).
El caso concreto enjuiciado
La cuestión objeto del presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si la extinción del contrato de trabajo fijo discontinuo que vinculaba al actor con la empresa demandada, debe calificarse como despido nulo por no haberse seguido los trámites previstos en el artículo 51 Estatuto de los Trabajadores para los despidos colectivos, cuando su cese, sumado a los de otros trabajadores fijos discontinuos de la misma empresa y acordados en las mismas fechas, supera los umbrales numéricos previstos en aquél precepto.
La sentencia del Juzgado de lo Social estimó la demanda y declaró la improcedencia del despido, sin acceder a su nulidad, porque los trámites del despido colectivo del art. 51 del ET no se habían seguido con base a lo convenido en un acuerdo de fin de huelga celebrado con el comité de empresa y UGT en el que se convino no llamar a un numero de fijos-discontinuos (25 a 50), así con el abono de una indemnización de 25 días de salario por año de servicio con lo que se superaban los veinte días de salario por año establecidos para el despido colectivo consensuado.
La sentencia de instancia con la declaración de improcedencia reconoció el derecho a una indemnización de 14.560 euros, superior a la acordada.
Contra dicha resolución formuló el trabajador el recurso de suplicación, que fue desestimado por la sentencia recurrida ahora en casación unificadora, dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de la Región de Murcia de 24 de octubre de 2016 , que reitera la calificación de la extinción del contrato de trabajo como despido improcedente, por no apreciar la concurrencia del vicio de nulidad alegado, la falta de seguimiento de los trámites del despido colectivo previstos en el art. 51 del ET , cuestión nueva, planteada en contra de lo pactado, mediante una ampliación de la demanda.
En última instancia, el Tribunal Supremo da la razón al trabajador y declara nulo el despido por fraude de ley.
La sentencia del Tribunal Supremo
La cuestión planteada en el recurso, deja muy claro el TS, ya ha sido resuelta por esta Sala en las sentencias de 10 de mayo de 2017 y 18 de octubre de 2018 señalando que la decisión de anular el despido se funda, sustancialmente, en que:
- El artículo 51.1 ET es claro al establecer que constituye despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en número superior al establecido en el primer párrafo del mencionado precepto.
- Por su parte, el artículo 52.c) ET dispone que el contrato podrá extinguirse, mediante despido objetivo «cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 ET y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo.
- La conjunción de los artículos 51.1 y 52.c) no deja lugar a la duda: cuando el empresario procede a efectuar despidos en número superior a los umbrales previstos en el artículo 51.1 ET estamos en presencia de un despido colectivo y hay que seguir los trámites y procedimiento que la ley ha previsto para la tramitación de tales extinciones colectivas.
- Tal entendimiento no plantea problemas, generalmente, salvo cuando las extinciones que efectúa el empresario no responden a las causas antes aludidas. Por ello, añade el reiterado artículo 51.1 ET que para el cómputo del número de extinciones de contratos se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco.
- Con ello lo que pretende sin duda el legislador es evitar que se eludan por el empresario los trámites y garantías previstos para el despido colectivo, computándose para el propio concepto de despido colectivo todos los efectuados por el empresario por motivos no inherentes a la voluntad del trabajador, con la salvedad de aquéllos que se hubiesen extinguido lícitamente por conclusión del término pactado o por la terminación de la obra o servicio, salvo -en este último caso- de supuestos de contrataciones temporales fraudulentas ( SSTS de 3 de julio de 2012, Rcuds. 1744/2011 y 1657/2011 y de 8 de julio de 2012 , Rcud. 2341/2011 , esgrimida en este recurso como contradictoria).
- Nuestra jurisprudencia ( SSTS de 17 de mayo de 2016, rcud 3037/2014 y de 14 de marzo de 2017, rcud. 2019/2015 ) es clara al reseñar que en nuestro ordenamiento jurídico, desde siempre, el Estatuto de los Trabajadores ha sancionado con la nulidad los despidos o extinciones del contrato que, vulnerando la letra y el espíritu de la ley, han eludido la tramitación colectiva en los casos exigidos en el artículo 51.1 ET.
- Cuando la ley sanciona con la nulidad las extinciones contractuales computables que, superando los umbrales del artículo 51.1 ET no se tramitaron como despido colectivo, tal nulidad es predicable no sólo cuando las impugnaciones de esas nuevas extinciones se realicen colectiva ( artículo 124.11 LRJS ) o individualmente en el seno de un despido colectivo incorrecto llevado a cabo por el empresario ( artículo 124.13. a. 3º); también es nulo de pleno derecho cuando, omitiéndose los trámites exigibles ex artículo 51.1 ET , la impugnación se lleva a cabo individualmente por el trabajador despedido, al margen de cualquier impugnación colectiva.
Y aplicando esta doctrina al caso concreto, concluye el TS, hay que estimar el recurso interpuesto por el trabajador y declarar la nulidad de su despido, puesto que la doctrina correcta se encuentra en la sentencia referencial que entiende acertadamente que en los supuestos de concurrencia de causas que pudieran justificar el despido colectivo, el empresario no puede legítimamente optar por otros cauces de extinción de contratos de trabajo que superen los umbrales del artículo 51.1 ET distintos al procedimiento de despido colectivo que esta norma regula.
