26 Feb
pib 2020

El TSJ del País Vasco declara nulo un despido por Covid en base al art. 2 del RDLey 9/2002 y al CC

Seguimos con el baile de sentencias dispares en torno al art. 2 del RDLey 9/2020 (el mal llamado «prohibido despedir»). Esta vez, el TSJ del País Vasco (26 de enero de 2021) declara nulo un despido objetivo.

El propio TSJ reconoce que «esta Sala es consciente de la existencia de un importante debate doctrinal y judicial en torno a esta cuestión (si cabe o no la nulidad de los despidos en base al art. 2 del RDLey 9/2020).

La Sala entiende que, aunque el legislador no haya determinado la calificación que han de merecer estos despidos
que vulneran el artículo 2 del RDL 9/2020, nuestra consideración es que deben ser declarados NULOS:

– Al tratarse de despidos en fraude de ley, vinculada a la necesaria efectividad del derecho al trabajo del artículo 35 CE – en el que se inserta el derecho a no ser despedido sin justa causa –

– Y por la clara voluntad legislativa de impedir los despidos por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas (ETOP) en esta crisis derivada de la COVID-19.

NOTA: Como hemos venido explicando en nuestro blog, hay tres tipos de sentencias: declarando la improcedencia, declarando la nulidad y declarado la improcedencia pero con indemnización disuasoria.

El caso concreto enjuiciado

El JS dictó Sentencia en la que desestimó la demanda interpuesta, en reclamación sobre despido objetivo, por D. Jaime frente a la empresa.

El 21-4-2020 se produce la extinción del contrato por causas objetivas con efectos remitidos al 6-5-2020.

La empresa tuvo la actividad parada por exclusiva causa del COVID-19 hasta el 14/04/2020.

Sustancialmente, la carta cita una situación crítica que vendría manifestándose desde hace años, determinada
por «un drástico parón económico del sector de la aeronáutica».

Se justifica la decisión, asimismo, citando las funciones desempeñadas por el demandante, a quien inicialmente se le encomendaron las propias del ajustador para, posteriormente, ser reubicado en labores subalternas análogas a las de un ordenanza, consistentes en limpieza y pequeñas labores de reparto.

La carta informa de que tales funciones habrían sido externalizadas o suprimidas.

La comunicación destaca también el descenso en las ventas experimentado entre trimestres comparables
desde el segundo de 2018 al primero de 2020, factor responsable de propiciar unas pérdidas de casi 10.000 euros para el último ejercicio contabilizado y registrado.

Recurre el trabajador en suplicación y ahora el TSJ falla a su favor y declara su despido nulo en base al art. 2 del RDLey 9/2020.

La sentencia del TSJ

La defensa del trabajador argumenta sobre la relación entre la situación de pandemia de la COVID-19 y la causa de despido objetivo invocada por la mercantil demandada.

Asimismo, argumenta la defensaque la empresa incurre en vulneración del art. 2 del RDL 9/2020, que «prohíbe los despidos por causas objetivas que hubieran amparado medidas suspensivas o de reducción de jornada».

El precepto en cuestión prevé lo siguiente:

» La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del RD-ley 8/2020, de 17 de marzo no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido».

Respecto a la interpretación que ha de darse al precepto, resulta claro, entiende el TSJ, que ha de entenderse que lo que se está impidiendo es que una empresa extinga un contrato de trabajo basándose en las causas de fuerza
mayor y ETOP  que hubieran motivado la suspensión de contratos y reducción de jornada.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, la instancia ha descartado la relación entre el despido objetivo del demandante y la situación generada por la pandemia, dado que la demandada invoca causas directamente sustentadas en el art. 51.1 ET – al que se remite el art. 52.c) del mismo texto legal -, sin siquiera referirse en la carta de despido a datos económicos y organizativos posteriores a la declaración de la pandemia.

En efecto, en la comunicación extintiva la demandada se refiere a una situación crítica que vendría manifestándose desde hace años, determinada por «un drástico parón económico del sector de la aeronáutica».

Se aportan datos económicos que son anteriores a la fecha del despido, de abril de 2020, siendo así que la solicitud de ERTE de la empresa no se basó en causa económica.

Sin embargo, advierte el TSJ, lo cierto es que la cuestión merece otra reflexión.

Así, es claro que la norma referida – artículo 2 del RDL 9/2020 -, en relación con los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020 revela que el legislador ha querido dar total preferencia a los mecanismos de flexibilidad interna (ERTEs) frente a los de flexibilidad externa o extinción de los contratos de trabajo.

Para ello ha tomado las medidas ya conocidas de exoneración de cotizaciones a la Seguridad Social, mantenimiento del empleo, y esta «prohibición» de despedir por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción.

En el caso, como ya se ha reiterado, la empresa aduce para proceder al despido del actor causas económicas,
con aportación de datos que son anteriores a la fecha del despido objetivo impugnado, comunicado el 21 de abril, con efectos del siguiente 6 de mayo de 2020.

También se ha dicho que la empresa hizo una solicitud de ERTE que no consta se hubiera basado en causa económica.

Ahora bien, la empresa, que, como se ha acreditado, podía tener causa económica para proceder al despido objetivo del demandante con los datos del 31 de diciembre de 2019, no ha tomado esta decisión sino hasta el 21 de abril de 2020, esto es, bien entrada la crisis de la COVID-19, y pospuesto su efectividad hasta el 21 de mayo.

En esta tesitura, se hace difícil comprender la razón por la que la demandada no actuó tal causa económica antes de dicha fecha, siendo así que los datos económicos que podrían haberla avalado databan del final de diciembre anterior.

De tales hechos debemos concluir que la empresa, aunque podía tener causa económica, no tomó la decisión de despedir sino hasta que la situación fue aún más grave, motivada sin duda por la dicha epidemia, lo que agravó aún más, como es notorio, el «drástico parón económico del sector de la aeronáutica» que la empresa invocó en su carta de despido.

Es claro también que la empresa, al invocar las causas económicas indicadas, lo hizo para esquivar o evitar la aplicación de la norma que la parte demandante denuncia, esto es, esa «prohibición» de despedir del artículo 2 del RDL 9/2020, en los términos antedichos.

Esto, entiende el TSJ, supone un auténtico fraude de ley del art. 6.4 del Código Civil, habida cuenta de esa nítida voluntad del legislador de priorizar el mantenimiento del empleo a través de la utilización de las medidas de flexibilidad interna que se favorecen, frente a la extinción de los contratos.

En tal tesitura, razona la sentencia, hemos de entender que el despido del demandante no es ajustado a derecho, pues vulnera la normativa indicada.

Se trata ahora de determinar los efectos de tal vulneración sobre la calificación de este despido, esto es, si el mismo debe ser calificado de improcedente o de nulo.

Es consciente la Sala de la existencia de un importante debate doctrinal y judicial en torno a esta cuestión.

No obstante, La Sala entiende que, aunque el legislador no haya determinado la calificación que han de merecer estos despidos que vulneran el artículo 2 del RDL 9/2020, nuestra consideración de tratarse de despidos en fraude de ley, vinculada a:

-la necesaria efectividad del derecho al trabajo del artículo 35 CE – en el que se inserta el derecho a no ser despedido sin justa causa –

-y a la clara voluntad legislativa de impedir los despidos por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas en esta crisis derivada de la COVID-19

nos llevan a declarar la nulidad del despido.

Solo mediante esta calificación puede entenderse de aplicación efectiva la norma que la demandada pretendió eludir, tal como prevé el artículo 6.4 CC, anteriormente citado.

En consecuencia, se estima el recurso y se declara la nulidad del despido.

Tal y como hemos venido advirtiendo en el blog de SincroGO desde que entró en vigor el art. 2 del RDLey 9/2020, su interpretación y la posible declaración de los despidos (nulos o improcedentes) iba a ser fuente de enorme conflicto en los tribunales.

Habrá que esperar a que se llegue al Tribunal Supremo aunque en nuestra opinión, como hemos venido manteniendo (por supuesto, los tribunales tendrán la última palabra), los despidos deberían declararse improcedentes, pero no nulos.

En este sentido, el TS ha venido determinando que los despidos sin causa (o cuando no está justificada) deben declararse improcedentes, pero no nulo (entre otras, sent. TS de 5 de mayo de 2015).

Por: Estela Martín

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