En caso de falta de llamamiento, el trabajador fijo discontinuo debe demandar por despido; no cabe la vía de la extinción del art. 50 del ET (falta de ocupación efectiva)
En caso de que una empresa incumpla la obligación de efectuar el llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos, los empleados afectados pueden interponer una demanda por despido tácito, pero no cabe en ningún caso recurrir a la vía de la extinción regulada en el art. 50 del Estatuto de los Trabajadores (extinción por voluntad del trabajador, en este caso alegando falta de ocupación efectiva). Así lo acaba de sentenciar el Tribunal Supremo (sentencia del TS de 28 de junio de 2018).
El caso enjuiciado
La empleada, única trabajadora con la categoría profesional de administrativa en el censo de trabajo situado en Algeciras, inició la relación laboral como fija discontinua para la empresa demandada el 4-10-07, finalizando ésta el 28-08-08. La segunda, duró del 10-09-08 al 30-08-09; la tercera, del 7-09-09 al 18-04-10; la siguiente, del 3-05-10 al 10-08-10; la siguiente del 7-09-10 al 8-04-11; la siguiente, del 18-05-11 al 7- 08-11; y la última, del 5-09-11 al 2-04-12.
Desde esta última fecha, hasta el final de 2012, se iniciaron 27 cursos; y en 2013, se ejecutaron por la empresa 25 cursos; y en 2014, hasta el 22 de septiembre, 15 cursos. El contrato fijo discontinuo de la empleada tenía previsto un período de prestación de servicios, que se repetía prácticamente en las mismas fechas, dos veces al año, comenzando normalmente en los meses de mayo y terminando en agosto; y comenzando nuevamente en septiembre u octubre, hasta abril del año siguiente.
Ante la falta reiterada de llamamiento cometida por laa compañía, una trabajadora fija discontinua, en lugar de haber ejercido en su momento la acción de despido, mucho tiempo después de su primera falta de llamamiento (casi dos años después) ejerció la acción de resolución judicial del contrato contemplada en el artículo 50 ET por supuesta falta de ocupación efectiva.
El primer llamamiento no realizado se remonta a mayo de 2012 y la papeleta de conciliación se presentó en enero de 2014. Consta en los hechos probados que la trabajadora fija discontinua era la única con la categoría de administrativo en el centro de trabajo de Algeciras. La empresa alegaba como causa de la falta de llamamiento el notable descenso de la actividad de la Fundación ante la reiterada falta de convocatorias públicas de subvenciones destinadas a la formación profesional para el empleo.
En primera instancia, el Juzgado de lo Social de Algeciras dio la razón a la trabajadora y condenó a la empresa a abonar la indemnización correspondiente a un despido improcedente. En segunda instancia, el TSJ de Andalucía estimó el recurso de suplicación presentado por el empresario y ahora el Tribunal Supremo ratifica la sentencia del TSJ.
La sentencia del Supremo
El TS ratifica la sentencia del TSJ y falla a favor de la empresa. En su sentencia determina que ha quedado demostrado que desde el momento en que debió producirse el primero de los llamamientos en mayo de 2012, o incluso el siguiente, en septiembre u octubre de ese mismo año, hasta que la trabajadora presentó papeleta de conciliación frente a la empresa, el 22-01-14 había transcurrido casi un año y medio.
Esta falta de llamamiento de la trabajadora, razona el TS, pese a continuar la actividad de la empresa, evidencia claramente la voluntad extintiva empresarial, la cual no queda desvirtuada por el hecho de que conste que la empresa de forma extemporánea efectuara un llamamiento, con posterioridad a que la empleada presentara su demanda de extinción del art. 50 E .
Por tanto, razona el TS, «nos encontramos ante un despido tácito por falta de llamamiento de la trabajadora en las fechas habituales de prestación de servicios, y era en ese momento, al cumplirse el tiempo prudencial para su reincorporación a la empresa, cuando la trabajadora debió accionar contra dicho despido«.
Lo que no cabe, concluye el Spuremo, es que, «una vez producida la extinción del contrato por falta de llamamiento, se accione meses después contra la empresa solicitando la extinción de su contrato por la vía del art. 50 ET como pretende la trabajadora con base en supuesta falta de ocupación efectiva, que es obvia ante una falta de llamamiento«.
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