Una IT con un proceso calificado de duración «media» impide declarar nulo el despido (no se cumplen los requisitos fijados por el TJUE)
Despido disciplinario durante una baja por IT: el despido será declarado improcedente (si no hay causa o no está justificada) pero no nulo, salvo cumplirse los requisitos fijados por el TJUE (enfermedad equivalente a discapacidad). Pues bien, esto no se cumple si el proceso de IT es calificado de «duración media».
Así lo ha sentenciado el TSJ de Asturias, que desestima el recurso interpuesto por un trabajador (despido improcedente, no cabe la nulidad) (sentencia del TSJ de Asturias de 15 de febrero de 2022).
El caso concreto enjuiciado
D. Argimiro comenzó a prestar servicios para la empresa el 14-05-18, a jornada completa, con la categoría profesional de Técnico de Telecomunicaciones, con un salario bruto diario
en cómputo anual de 57,14 euros, sujeto en cuanto a las restantes condiciones al Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica.
El trabajadora pasó el 16-04-21 a la situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común con el diagnóstico de HD L5-S1; el 26-07-21 se le incluyó en LEQ para una artrodesis.
El 14-06-21 el demandante promovió un expediente de cambio de contingencia, el que se resolvió por resolución de fecha 05-08-21 confirmando el carácter común del proceso.
El 18-08-21 se entregó al demandante una comunicación cuyo texto literal era el siguiente:
«Esta empresa ha adoptado la decisión de proceder a su inmediato despido disciplinario con efectos al día 18 de agosto de 2021, como consecuencia de los continuos desacuerdos entre usted y la empresa.
Esta decisión tiene su amparo legal en el incumplimiento grave y culpable sancionable con despido, expresamente recogido en los artículos 54.1 y 54.2 del Estatuto de los Trabajadores.
Conforme establece el artículo 49.2 del E.T. le adjuntamos propuesta detallada de finiquito incluyendo parte proporcional de pagas extra, rogándole se sirva firmar el presente documento como justificante de entrega».
Por el trabajador se se presentó con fecha 02-09-21 solicitud de celebración de acto de conciliación por despido nulo o subsidiariamente improcedente, el que se celebró el 16-09-21 con la asistencia de ambas partes, no lográndose un acuerdo entre ellos por lo que el acto finalizó Sin Avenencia.
Recurre el trabajador el despido y es declarado improcedente. Interpone recurso de suplicación el trabajador frente a la sentencia del JS. Se desestima. Se ratifica la declaración de improcedencia (no cabe la nulidad al entender el TSJ que no se cumplen los requisitos fijados por el TJUE: enfermedad equivalente a discapacidad; IT de larga duración).
La sentencia del TSJ: no cabe la nulidad en un proceso de IT de duración media
La defensa del trabajador solicita la nulidad apelando a la sentencia de 1 de diciembre 2016 (C-395/15, asunto Daouidi).
Si se dan determinadas circunstancias, el TJUE ha entendido, con base en el concepto de ‘discapacidad’ de la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad (que tras la Decisión 2010/48 de la UE forma ahora parte integrante del ordenamiento jurídico de la UE), que una enfermedad o dolencia de larga duración puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78.
Por consiguiente, en estos supuestos una resolución del contrato injustificada puede ser calificada como discriminatoria, lo que en definitiva determinaría su nulidad.
El TSJ entiende que no se cumplen los requisitos fijados por el TJUE.
Conforme señala la STSJ Andalucía\Sevilla de 5 de abril 2018 (rec. 1184/2017), los factores a tener en cuenta para la aplicación de la doctrina del TJUE serían dos:
a) la fecha en la que se ha producido el acto presuntamente discriminatorio; y,
b), cómo se delimita el concepto de larga duración.
Respecto del primero, considera que «ha de analizarse el estado de incapacidad del recurrente en la fecha del despido en la medida que la determinación del carácter duradero o no de la limitación padecida por el trabajador es esencialmente fáctica, y por tanto la evaluación de la discapacidad debe efectuarse con los datos que se dispongan en el momento que se enjuicie el acto presuntamente discriminatorio, por ser el más cierto».
En segundo lugar y para delimitar el carácter duradero de la limitación, considera que debe acreditarse que, como consecuencia de posibles secuelas, la limitación puede ser de larga duración y persistir más allá del tiempo medio necesario para curar una dolencia como la que sufre el recurrente.»
En el supuesto encjuiciado, y en lo que atañe al primero de los factores, razona el juzgador que el planteamiento del trabajador parte de considerar «que en realidad la empresa sabía que le iban a practicar una artrodesis, que el resultado no iba a ser satisfactorio, que le denegarían la incapacidad permanente (en el caso de que la solicitase el demandante), y que si no la solicitaba o si se la denegaban, cuando se reincorporarse a la empresa no iba a poder desempeñar su trabajo en las mismas condiciones de eficacia y rendimiento que con anterioridad; lo cual supone moverse en un terreno puramente teórico y de hipótesis de futuro incompatibles con lo que constituye una vulneración de derechos fundamentales actual y presente.».
Y en referencia a la duración de la enfermedad, una lumbalgia por hernia discal L5-S1, en el momento del despido el trabajador llevaba cuatro meses y dos días en la situación de incapacidad temporal, con un proceso calificado de duración «media» en los partes de confirmación.
Por tanto, deja claro el TSJ, aunque conviniéramos con el recurrente en que la causa era simulada y la verdadera razón del despido era la enfermedad del trabajadora, no se constata ningún dato acerca del carácter»duradero» de la limitación de la capacidad del demandante, ni siquiera de manera meramente previsible, por lo que no cabe identificarla con la noción de discapacidad distinta de la «enfermedad en cuanto tal» en la que apoya la discriminación en la interpretación dada por el TJUE.
En otras palabras y como señala la STS de 22 de mayo de 2020: «no cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa, como lo es el despido no justificado, constituye una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que hubiere estado en situación de IT previamente.
Para que el despido pueda ser calificado de nulo, por discriminatorio, es preciso que dicho trabajador sufra algún tipo de discapacidad en los términos dados por el TJUE, lo cual no se cumple en este caso.
