La custodia compartida en divorcios puede justificar denegar las peticiones de adaptación de jornada (art. 34.8 del ET)
Las peticiones de adaptación de jornada al amparo del art. 34.8 del ET están siendo fuente de alta conflictividad en los tribunales de lo Social. Un ejemplo es esta sentencia en la que el hecho de tener custodia compartida (en un divorcio) es una de las causas alegadas por la empresa para denegar la petición.
En la sentencia se destima la demanda de un trabajador (la empresa denegó su petición, entre otras razones, al entender que no existen razones justificativas que acrediten la necesidad de conciliar todas las semanas) (Sentencia del Juzgado de lo Social de Vigo de 30/03/2023).
El caso concreto enjuiciado
El trabajador presta servicios para la empresa con la categoría profesional de teleoperador, con jornada a turno partido de lunes a domingo, de 09.00 a 17.00 o 18.00 horas, en régimen de teletrabajo .
En fecha 19-12-22 solicita reducción de jornada por cuidado de hijo, a 34,10 horas semanales en turno de mañana de lunes a jueves de 09.00 a 16.00 horas y viernes de 09.00 a 15.06 horas; que fue denegada por la empresa.
El trabajador tiene dos hijos menores, estando divorciado de la progenitora, y teniendo custodia compartida por periodos de una semana.
Los hijos están escolarizados, siendo su horario lectivo de 08.00 a 14.00 horas, permaneciendo en el centro por el servicio de comedor hasta las 15.45 horas.
La empresa ofreció al trabajador realizar la concreción horaria solicitada pero solo en las semanas que por la custodia compartida, tenga a su cargo a los menores, lo que no fue aceptado.
Presta servicios en la campaña (…) , entidad que realiza una previsión de llamadas que traslada a la empresa para la determinación del número de trabajadores que deben ser asignados a cada franja horaria; existiendo un infra dimensionamiento de trabajadores en la franja de tarde (16.00 a 18.00 horas)
La sentencia: denegación del horario exigido. Custodia compartida
Solicita el trabajador en fecha 19-12-22 reducción de jornada por cuidado de hijo, a 34,10 horas semanales en turno de mañana de lunes a jueves de 09.00 a 16.00 horas y viernes de 09.00 a 15.06 horas. Presta servicios a turno partido de lunes a domingo, de 09.00 a 17.00 o 18.00 horas.
Se desestima la demanda.
Razona la sentencia que respecto a la concreción horaria, podemos citar la sentencia del TSJ de Madrid de 30-09-22, que textualmente razona:
«…. el art. 34.8 del ET como derecho a modificar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral (introducido por el RD Ley 6/2019 con vigencia desde 08 de Marzo de 2019), queda sujeto, caso de no existir acuerdo colectivo o individual, a su exigencia en sede judicial, que deberá ponderar los bienes e intereses confrontados, el del trabajador y el de la empresa, bajo un criterio de » razonabilidad y proporcionalidad», siendo en consecuencia un derecho «condicionado»; por tanto, no se reconoce un » derecho a adaptar» sino que se reconoce una expectativa de derecho»
Por su parte, el TSJ de Canarias de 12-09-22, que concluye que el derecho reconocido en el art. 34.8 del ET «…se trata de un auténtico derecho de conciliación condicionado a la razonabilidad y proporcionalidad de la adaptación solicitada y atendidas las necesidades organizativas o productivas de la empresa.
NOTA: Ambas sentencias que cita el JS (tanto TSJ de Madrid como TSJ de Canarias) las analizamos en su momento en El Blog de SincroGO.
Pues bien, trasladando esta doctrina al presente supuesto, vemos que el trabajador se encuentra divorciado, teniendo establecido un régimen de custodia compartida de una semana alterna.
Por lo tanto, en todo caso, no existen razones justificativas que acrediten la necesidad de conciliar todas las semanas. Consta así en la sentencia de divorcio, y no resulta probado que dicho sistema se hubiese variado.
En el caso de que así sea y varíen las circunstancias, deberá valorarse nuevamente la situación; pero a día de hoy, el demandante tiene la obligación de tener a sus hijos en semanas alternas. A todo esto, debemos añadir que presta servicios en régimen de teletrabajo, lo que facilita la conciliación.
Ha resultado acreditado que, en el turno de tarde, el servicio está infra dimensionado, siendo necesario cubrir la falta de personal a medio de ofertas de cambio de turnos a turno de tarde de forma voluntaria.
Y resulta acreditado también que, respecto a los fines de semana, a tenor de lo dispuesto en el art. 25 del convenio colectivo de aplicación, que cada trabajador tiene garantizado el derecho al disfrute de dos fines de semana al mes, derecho este que corre peligro de acceder a la pretensión del demandante.
Pero es que, es más, la empresa en el intento de conciliación previo al acto de juicio, ofreció al actor realizar la concreción horaria solicitada en las semanas que por la custodia compartida, tenga a su cargo a los menores, lo que no fue aceptad
Afirmó el trabajador que le pueden surgir circunstancias o eventualidades en otras semanas, que pueden hacer necesario también en dichos días, tener la jornada que solicita. Pero, deja claro en este punto la sentencia, «lo que no puede ser es realizar peticiones sobre hipótesis y hechos que no sabemos si pueden darse o no, por lo que
la demanda debe ser desestimada».
