No avisar del fallecimiento de un familiar y cogerse los días de permiso retribuido sin comunicar nada a la empresa hasta la vuelta del permiso no justifica poder despedir disciplinariamente a un empleado
En caso de fallecimiento de un familiar (hasta el 2º grado de consanguinidad o afinidad) da derecho a un permiso retribuido de dos o cuatro días de duración. Según establece el ET (art 37.3 del ET), debe existir un previo aviso y justificación para disfrutar del permiso. Una reciente sentencia del TSJ de , acaba de declarar improcedente el despido de trabajador al entender (entre otras cuestiones), que aun admitiendo que el trabajador no diera aviso siquiera verbal del fallecimiento de su abuelo y se cogiera el permiso sin avisar, esto no reviste la gravedad suficiente como para justificar el despido (sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha de 27 de septiembre de 2018, que revoca la declaración de procedencia del Juzgado de lo Social).
El caso concreto enjuiciado
El Juzgado de lo Social de Cuenca declaró la procedencia del despido de un trabajador por «faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo» y «transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo», por hechos ocurridos los días 8, 9, 10, 15 y 17 de febrero de 2017.
Entre los hechos alegados en la carta de despido se encontraban haberse tomado el permiso por fallecimiento de un familiar (el abuelo del trabajador) sin avisar de ningún modo a la empresa.
Entendía la sentencia del Juzgado de lo Social que, en relación con los hechos imputados del día 8 de febrero de 2017, si bien el trabajador acredita el fallecimiento de su abuelo el día 6 de febrero de 2017, no ha quedado acreditado que aquél lo pusiera en conocimiento de la empresa demandada, a los efectos del permiso correspondiente, toda vez que en virtud del artículo 31 del Convenio Colectivo aplicable tiene derecho a dos días naturales por fallecimiento de abuelo.
En cualquier caso, aun en el supuesto de que se considerase que, a pesar de no quedar acreditado que comunicara a la empresa demandada el suceso, tenía derecho al permiso de dos días naturales reconocido en el Convenio Colectivo, ello únicamente justificaría su conducta el día 8 de febrero de 2017, toda vez que el fallecimiento tuvo lugar el día 6 de febrero, de manera que el permiso se extendía a los días 7 y 8 de febrero de 2017.
En cuanto a los hechos imputados el día 9 de febrero de 2017 (incumplimientos del trabajo encomendado), los mismos han resultado acreditados tanto por la prueba documental como por la testifical de D. Gonzalo, detective privado que constató los hechos directamente y elaboró el informe obrante en autos como documento 9 de la contestación, en el cual se ratificó en el acto de la vista; sin que dicho informe haya sido impugnado por la defensa del trabajador.
Por otra parte, respecto de los hechos imputados el día 10 de febrero de 2017, si bien el trabajador argumenta que ese día trabajó desde su domicilio, tal extremo no ha resultado acreditado. Por el contrario, ha quedado acreditado que ese día el demandante no elaboró informe alguno de la actividad realizada, ni realizó llamada alguna a clientes, no habiendo abandonado su domicilio en toda la jornada laboral.
La sentencia del TSJ
Sin embargo, el TSJ revoca la declaración de procedencia y determina que el despido debe ser declarado improcedente al no tener los hechos la gravedad suficiente para imponer la sanción más grave para un trabajador que es el despido.
El trabajador, prestaba sus servicios como agente comercial de lunes a domingo visitando distintas gasolineras, y con relación a los días concretos de las ausencias, la defensa del trabajador alegaba:
– que hasta el 9 de febrero la ausencia del trabajador estaría justificada por la defunción de su abuelo en Valencia, por lo que el permiso sería de 4 días naturales;
– que el 10 de febrero se corresponde con un día descanso;
– que los hechos ocurridos el día 15 no tienen entidad suficiente como para constituir una transgresión de la buena fe contractual, pues hubo una efectiva prestación de servicios;
– que el día 17 de febrero el actor se encontraba de vacaciones.
El TSJ avala la defensa del trabajador y determina que «hemos de coincidir con el recurrente que la demandada no ha acreditado la perpetración de la infracción sancionable con despido, pues aun admitiendo que el trabajador no diera aviso siquiera verbal del fallecimiento de su abuelo- de lo que por razones obvias solo podría avisar con posterioridad al deceso- , lo cierto es que dadas las particularidades de la jornada del actor ( a desarrollar de lunes a domingo), debería haber acreditado que todas las ausencias que se le imputan se corresponden con días en los que existía efectiva obligación de prestar servicio.
Al respecto, recuerda el TSJ, no cabe olvidar que en el proceso de despido es al empresario al que le incumbe la carga de acreditar los hechos objeto de despido- art. 105.2 de la LRJS-.
Y lo mismo es predicable respecto de los hechos que se consideran como trasgresión de la buena fe contractual acaecidos el día 15 de febrero de 2017, puesto que, para que el factum de la sentencia nada dice respecto cuántas visitas tenía el trabajador que realizar el día en cuestión, si dejó de atender alguna de ellas, ni de cuál es el régimen que el empresario, en uso de sus facultades directivas (arts. 5 y 20.1 del E.T), ha establecido para el uso por parte de los trabajadores del vehículo de empresa. Y en este sentido, razona la sentencia, no cabe entender que el mero uso particular por el trabajador de tal vehículo a falta de instrucción acreditada al respecto haya de suponer un quebranto del deber de buena fe propio del contrato de trabajo.
Por todo ello, califica el despido como improcedente. Recuerde que si necesita asesoramiento en materia laboral, fiscal&contable, no dude en contactar con nuestro Equipo de Expertos.
