Para para el bocadillo: la obligación de prestar una jornada de igual duración no basta para entender que existe discriminación entre trabajadores
El Tribunal Supremo ha sentenciado que no es discriminatorio que la empresa contabilice la pausa por bocadillo como tiempo de trabajo para quienes necesariamente desarrollan su actividad en régimen de jornada continuada, mientras que no sucede así con los «ascensoristas de calle», que poseen cierta libertad para auto organizar su horario.
Entiende el TS en su sentencia que la obligación de prestar una jornada de igual duración no basta para activar los resortes de la no discriminación. Por todo ello, estima el recurso interpuesto por la compañía (Sent. del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2022).
El caso concreto enjuiciado
En el ámbito de una misma empresa, se discute si los ascensoristas de calle tienen derecho a que se les considere como tiempo de trabajo la pausa diaria «por bocadillo» de 15 minutos, habida cuenta de que así sucede para el resto de la plantilla.
A) El conflicto afecta a un colectivo minoritario (51 personas) de la plantilla empresarial (785 personas) y surge porque la empresa reconoce como tiempo trabajado la pausa diaria de 15 minutos del personal con jornada continuada destinado a Mantenimiento Escaleras, Ascensores Metro y Call Center, Centro de Servicios.
B) Las personas consideradas «ascensoristas de calle» afrontan el mantenimiento y reparación de averías de los ascensores de edificios, así como cierta labor comercial con los conserjes y presidentes de finca.
Descansan cuando ellos deciden; deben realizar al menos nueve atenciones a clientes pudiendo ser unas veces más y otras menos.
Este personal se organiza los mantenimientos y las urgencias por averías, debiendo introducir en el sistema informático toda su actividad.
C) La duración de la jornada es similar para toda la plantilla y el convenio aplicable (sector del metal) no contempla la pausa por bocadillo como tiempo de trabajo.
D) La actividad se presta en régimen de jornada continua en el Call Center; en el Metro se atiende a las exigencias del transporte (turnos fijos de 06:00 a 14:00 horas, de 14.00 a 20:00 horas y de 20:00 a 06:00 horas, de lunes a viernes); quienes reparan escaleras mecánicas también trabajan más de 6 horas seguidas.
La sección de mantenimiento tiene turnos rotativos de más de seis horas seguidas (8 a15:45; 14:15 a 22; 8 a 18).
Mediante su sentencia 479/2017 de 3 de noviembre el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid desestima la demanda de conflicto colectivo.
Sin embargo, el TSJ estima el recurso de suplicación interpuesto por los sindicatos al entender que la discriminación «es evidente» porque todas las personas han de realizar la misma jornada, con
independencia de que sea o no en régimen continuado, se comience antes o después, se pueda interrumpir o no.
Recurre la empresa ante el TS y ahora falla a su favor.
La sentencia del TS: realizar la misma jornada no implica necesariamente que haya discriminación
Tanto la jurisprudencia constitucional cuanto la de esta Sala han abordado de manera reiterada las cuestiones atinentes a la no discriminación y al principio de igualdad.
De ese vasto acervo ahora interesa solo destacar un par de aspectos que sirven como presupuesto para elaborar nuestra respuesta al tema debatido. Recuerda entre otras el TS las SSTS 9 junio 2009 y 12 abril 2011 (rec. 136/2010), que se basan en las SSTC 27/2004, STC 62/2008; se trata de doctrina muy consolidada y numerosas veces aplicada.
A) El principio de igualdad no es absoluto
Con frecuencia nos hemos hecho eco de que el juicio de igualdad es siempre un «juicio de carácter relacional» que, como tal, requiere, de un lado, que, «como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas» y, «de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso».
Por otra parte, «lo que prohíbe el principio de igualdad son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados».
B) Las situaciones comparadas han de ser homogéneas.
C) Diferencia entre igualdad y no discriminación.
Hay en el artículo 14 CE dos prescripciones: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la Ley y en la aplicación de la Ley por los poderes públicos.
La segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado.
Esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la STC 34/1984, la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación, lo que no ocurre cuando la desigualdad se establece por una norma del ordenamiento o por la actuación de una Administración Pública ( STC 161/1991 y 2/1998)
D) La no discriminación en las relaciones laborales
Recuerda entre otros el TS que en la medida en que la diferencia salarial no posea un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o el Estatuto de los Trabajadores, no puede considerarse como vulneradora del principio de igualdad
Pues bien, aplicando estos principios al caso concreto enjuiciado, razona el TS que tiene razón la empresa cuando argumenta que el diverso modo en que se presta la actividad productiva por el grupo de ascensoristas de calle hace quebrar el presupuesto aplicativo de la discriminación.
Aquí no hay identidad en las situaciones comparadas, porque la distribución del tiempo de trabajo se ajusta a pautas bien diversas.
La mayor o menor onerosidad del trabajo desempeñado no está ahora en cuestión, sino tan solo la necesidad de que la pausa por bocadillo (obviamente, cuando exista) se compute como tiempo de trabajo efectivo.
En este sentido, señala el TS, tanto la sentencia referencial cuanto la dictada por el Juzgado de lo Social en nuestro caso, acogen un diagnóstico que compartimos: estamos ante una comparación de situaciones diversas.
No basta con la identidad sobre la duración de la jornada para deducir que cualquier diferencia en la ordenación de las restantes magnitudes sobre tiempo de trabajo se considere contraria a Derecho.
Por todo ello, compartimos la conclusión a que accede la representante del Ministerio Fiscal: la recurrente es una empresa privada, la diferencia salarial entre los grupos que se comparan se debe a su exclusiva voluntad, constituyendo una condición más beneficiosa, no a ningún convenio.
Los grupos comparados no tienen ni siquiera características similares en la forma de realizar sus cometidos, salvo que deben trabajar el mismo número de horas, pero computadas semanalmente, no diariamente, razones todas ellas por lo que debe estimarse el recurso interpuesto por la compañía.
