08 Ene
permiso por nacimiento si el bebé muere padres

El padre también tiene derecho a la prestación por nacimiento de hijos en caso de muerte fetal

Estimada la demanda interpuesta por un trabajador reconociendo su derecho a percibir la prestación por nacimiento de hijos (al igual que la madre)  en un caso de muerte fetal anteparto (sent. del TSJ de Cantabria de 10 de diciembre de 2021).

El progenitor distinto de la madre biológica (el padre) también tiene derecho a percibir la prestación. El TSJ revoca la sentencia dictada por el JS, que había denegado la petición del trabajador.

El caso concreto enjuiciado

Un trabajador (A) y su pareja (Doña Gloria) son padres de una hija nacida en 2013.

Tras un nuevo embarazo, y con 39 semanas y 3 días de gestación, en fecha 27-10-19 se produjo la «muerte fetal anteparto, parto»,  de quien iba a ser su segundo hijo.

Solicitada por la Sra. Gloria la prestación de maternidad, el INSS procedió a su reconocimiento.

Solicitada por el trabajador la «prestación por nacimiento y cuidado del menor» paternidad-, la misma fue desestimada, razonando:

«Por no encontrarse en situación protegida por el Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, así como en el texto refundido del 48.4 del Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

Recurre el trabajador a los tribunales

En primera instancia, el JS desestima la petición del  trabajador al entender que como no hubo nacimiento, no se ha producido la conculcación del art. 14 CE por el reconocimiento de la prestación a la madre.

Asimismo, entendía el JS que la regulación para la gestante es diferente que la existente para el otro progenitor, atendiendo ambos permisos (maternidad y paternidad) a dos realidades diferentes, con finalidades distintas.

Disconforme con dicha resolución judicial recurre el trabajador en suplicación, por medio de un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del art. 193 de la LRJS.

La sentencia del TSJ de Cantabria

El TSJ falla a favor del trabajador y revoca la sentencia del JS, reconociendo su derecho a la prestación por nacimiento y cuidado de menor solicitada.

En el supuesto en que el hijo nazca muerto, con gestación de más de seis meses, exigencia de gestación prevista en los arts. 8.4 del RD 295/2009, de 6 de marzo, es claro que la madre tiene derecho a la prestación, y así se ha reconocido.

La cuestión litigiosa consiste en determinar si el otro progenitor distinto a la madre biológica, como es el trabajador, tiene derecho a la prestación.

La regulación anterior al actual RDL 6/2019 ( art. 26.7 RD 295/2009, de 6 de marzo), no puede justificar la negativa del derecho, como hace la sentencia recurrida, al afirmar que «ambos derechos atienden a dos realidades diferentes, con finalidades distintas».

No olvidemos, razona el TSJ, que la nueva normativa redefine las prestaciones «a la luz de los nuevos derechos», en palabras de su Exposición de Motivos.

La redacción vigente del art. 48.4 ET no diferencia en la concesión del derecho a los progenitores.

Al ser la prestación única para ambos progenitores tiene derecho a la misma, de conformidad con el citado precepto estatutario.

Por aplicación del principio de jerarquía normativa debe prevalecer la nueva redacción del art. 48.4 ET y el espíritu y finalidad de la norma que lo introduce (RDL 6/2019) sobre el RD 295/2009; más aún, cuando la nueva redacción no incluye la limitación que se quiere imponer.

Así lo reconoció en su día el apartado 7 del Criterio de Gestión de la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del INSS número 13/2019, de 11 de junio de 2019. Si bien, posteriormente, cambió su Criterio de Gestión en el número 10/2020, de 21 de abril de 2020 y consideró que no procedía el reconocimiento de la prestación al progenitor distinto a la madre biológica, con fundamento en que el art. 26.7 del RD 295/2009, no se opone al art. 48.4 ET, criterio con el que discrepa esta Sala.

En definitiva, concluye el TSJ, consideramos que tras la entrada en vigor de la reforma introducida por el RDL 6/2019, no es posible aplicar el art. 26.7 del RD 295/2009.

Lo contrario, entiende el TSJ, supondría obviar el mayor rango jerárquico del Estatuto y del RDL. Y, al tratase ahora de derechos individuales e intransferibles, en el supuesto planteado (gestaciones frustradas de más de seis meses) ambos progenitores pueden suspender su contrato de trabajo y acceder a la correlativa prestación en los términos indicados.

Difiere este supuesto, aclara también el TSJ, del analizado por la STSJ de Aragón de 30 enero 2019 (rec. 819/2018), reproducida en la instancia, en atención a que el fallecimiento del hijo del causante tuvo lugar en 2018, antes de la entrada en vigor del RDL 6/2019, siendo distinta la normativa de aplicación.

Así lo apunta la STSJ de Castilla-La Mancha de 2 abril 2019 (rec. 79/2018), aun cuando aplica la normativa anterior, pero en la que se alude al mayor rango reglamentario del ET y del RDL 6/2019, sobre el art. 26 del RD 295/2009.

Por todo ello, procede estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia. Se reconoce el derecho del trabajador a percibir la prestación.

 

Por: Estela Martín

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