Los tribunales reiteran que no cabe reducir el preaviso mínimo de 5 días en la distribución irregular de la jornada
Los tribunales han dejado claro en diversas sentencia que el preaviso mínimo de cinco días en la distribución irregular no puede reducirse en ningún caso. Sí cabe ampliar el preaviso pero en ningún caso reducir los días. Y un ejemplo muy reciente es esta sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de abril de 2022 (se remite, entre otras, a STS de 11.12.2019).
Se estima parcialmente la demanda interpuesta por los sindicatos, declarando nula la medida de la empresa relativa al preaviso para poder aplicar la distribución irregular de la jornada. Razona la AN que la modificación de la jornada programada una vez comunicada a los TCPs se trata de un supuesto de distribución irregular de jornada y, por tanto, la empresa debe respetar el plazo de preaviso mínimo del art. 34.2 E.T de cinco días.
El caso concreto enjuiciado
La empresa articula dos tipos de comunicaciones a los tripulantes: comunicación activa y comunicación pasiva:
*COMUNICACIÓN ACTIVA: requiere siempre el feedback por parte del tripulante o del propio sistema de envío.
Hay dos tipos de comunicaciones activas:
1.- Mediante envío de un SMS: siempre se enviará durante la actividad del tripulante; desde programación se le envía al tripulante un SMS informándole del servicio programado para el día siguiente.
Nunca se envía estando el tripulante de vacaciones o en un día libre. Y si el tripulante tuviera programado al día siguiente un día libre, lo que se le envía por SMS es la actividad programada inmediatamente posterior al día/s libre/s.
La recepción del SMS por el tripulante significa que conoce la programación de sus vuelos para el siguiente día de actividad.
Comunicación mediante llamada telefónica: desde programación se podrá llamar al tripulante, salvo que se encuentre en día libre o en el periodo de 8 horas de reserva, para notificarle cambios en la programación.
*COMUNICACIÓN PASIVA: NOrequiere el acuse de recibo por parte del tripulante; se puede realizar en cualquier momento y su uso es meramente informativo.
Denuncian los sindicatos que la compañía no respeta ni los plazos de 14 días o 5 días para efectuar cambios en sus programaciones de manera que el TCP no conoce con dicha antelación la hora a la que debe presentarse para iniciar su prestación de servicios.
La sentencia de la AN: no cabe reducir el preaviso mínimo de 5 días en la distribución irregular
La AN estima en parte la demanda en lo que se refiere a declarar nula la medida por la que se incumple el preaviso mínimo de 5 días en los supuestos de distribución irregular de la joranda
Recuerda la AN que los tribunales ya se han pronunciado sobre el plazo mínimo de preaviso de cinco días (inamovible)
En concreto, la STS de 11-12-2.019 (rec 147/2018 ) sentenció lo siguiente:
«El art. 34.2 ET permite la distribución irregular de la jornada acordada en convenio colectivo o acuerdo de empresa, sin limitación alguna; el límite del 10% solo opera en defecto de pacto y, por consiguiente, en el convenio se podría haber pactado cualquier porcentaje de horas o días de distribución irregular.
Sin embargo, como pusimos de relieve en nuestra STS de 16 de abril de 2014, Rec. 183/2013 , no sucede lo mismo en relación al plazo de preaviso porque, en un párrafo distinto de ese mismo precepto estatutario, junto a la garantía del descanso diario y semanal, se establece la garantía del preaviso de cinco días, y ese plazo, que, ampliándolo, igualmente podría haberse mejorado, no cabe empeorarlo, como hace el convenio, reduciéndolo hasta 48 horas.
La previsión legal constituye una disposición de derecho necesario relativo en cuanto contempla que «el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación resultante». Y tal exigencia no se aplica, únicamente, a la distribución irregular que el artículo 34.2 ET ha previsto que pueda utilizar el empresario, cuando no existe previsión convencional o pacto de empresa en la materia.
Al contrario, la necesidad del preaviso de cinco días a que nos referimos, así como el respeto a los períodos mínimos de descanso diario y semanal, se impone a toda distribución irregular de la jornada con independencia de cuál sea su fuente reguladora.
En definitiva, la norma vigente (el artículo 34.2 ET ) reconoce, en términos amplios, la posibilidad de que la autonomía colectiva establezca un sistema de distribución irregular del tiempo de trabajo, siempre que tal regulación respete la jornada anual aplicable, los descansos mínimos semanal y diario y se preavise al trabajador con cinco días de antelación del día y hora de la prestación laboral resultante de la distribución irregular.» .
Dicha doctrina, recuerda la AN, ha sido ya aplicada por esta Sala en la SAN de 21-12-2 .021- autos 280/2021-.
Por tanto, aplicando esta doctrina, hay que declarar nula la medida.
Siendo las modificaciones de las programaciones un supuesto de distribución irregular de la jornada en virtud del cual la empresa puede modificar el momento de inicio y finalización de los servicios del TCP, la práctica de la empresa según la cual se notifica sin la antelación de 5 días la modificación de la programación del TCP resulta contraria a las previsiones del art. 34.2 E.T y por lo tanto debemos reputarla nula.
Incluso en los supuestos de distribución irregular de la jornada como es el cambio de las programaciones existe un mínimo de derecho necesario en virtud del cual el trabajador tiene derecho a conocer el inicio y la finalización de su jornada con cinco días de antelación como ha puesto de relieve la jurisprudencia y así deben interpretarse las previsiones del Convenio colectivo en cuanto al cambio de las programaciones.
