Prestación por cáncer o enfermedad grave de menor: si hay 2 progenitores y uno no trabaja, no hay derecho a la prestación
El Tribunal Supremo se ha vuelto a pronunciar sobre la prestación por cáncer o enfermedad grave de menor de 18 años. Si hay 2 progenitores y uno no trabaja, no hay derecho a la prestación.
Además, es indiferente que los progenitores estén separados o que uno de ellos tenga la condición de familia monoparental (sent. del TS de 7 de mayo de 2020, sigue la doctrina de STS de 12 de junio de 2018).
A los efectos del subsidio, el TS deja claro que aunque uno de los progenitores no ostente la guarda y custodia del hijo, eso no significa necesariamente que ese progenitor desaparezca del escenario en el que deben concurrir los elementos que configuran la situación protegida.
El caso concreto enjuiciado
La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si se genera la situación protegida de la prestación por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave cuando uno de los progenitores no trabaja (art. 190 y siguientes de la LGSS).
La Mutua demandada ha formulado el citado recurso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, de 18 de julio de 2017, que confirma la sentencia dictada por el JS, que había estimado la demanda, reconociendo el derecho de la demandante a la prestación por cuidado de menor afectado de enfermedad grave.
En dicho recurso de unificación de doctrina se invoca como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Canarias, sede en Santa Cruz de Tenerife, de 5 de noviembre de 2013, en el rec. 473/2013.
Se citan como preceptos legales infringidos los artículos 190 del a LGSS, en relación con el art. 4.2 del RD 1148/2011, de 29 de julio, para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave.
La Mutua, en fecha 13 de octubre de 2011, le reconoce la prestación económica solicitada con efectos desde la reducción de jornada.
Posteriormente, el 4 de noviembre de 2011, le comunica la extinción del derecho a la prestación reconocida, con efectos del 21 de octubre de 2011, haciendo constar como motivo que uno de los progenitores de la menor está en situación de baja en Seguridad Social desde dicha fecha.
La demandante estaba separada del que fuera su esposo y progenitor de la menor por sentencia de 22 de febrero de 2008, dictada en proceso de separación de mutuo acuerdo.
En el convenio regulador aprobado por la misma se fijó la atribución a la demandante de la guarda y custodia de los hijos comunes, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores y fijándose una pensión de alimentos para estos de 250 € mensuales.
El padre de la menor causó baja en la Seguridad Social en fecha 21 de octubre de 2011 y volvió a empezar a trabajar a tiempo parcial el 8 de abril de 2016.
La sentencia del Supremo
El TS estima parcialmente el recurso de tal clase interpuesto por la Mutua recurrente y, en consecuencia, revoca parcialmente la sentencia de fecha 10 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social 1.
La revocación es en el sentido de reconocer el derecho al subsidio, pero con efectos desde el 8 de abril de 2016, fecha en la que el otro progenitor empezó a trabajar a tiempo parcial.
El TS señala que es evidente que la normativa que regula esta prestación está identificando como beneficiarios a los progenitores del causante que estén trabajando, cualquiera que sea la unidad familiar y la situación que entre ellos exista -ya sea vínculo matrimonial, unión o pareja de hecho, separación legal, divorcio, nulidad del matrimonio o extinción de la pareja de hecho-.
Igualmente, en cuanto a la situación protegida, como tal identifica la reducción de jornada que tenga el progenitor para el cuidado directo, continuo y permanente del menor a su cargo, cuando ambos progenitores del causante trabajen.
De esta configuración, deja claro la sentencia, no podemos entender que ese cuidado del menor solo pueda prestarse por el progenitor que ostenta la guarda y custodia del causante.
La norma no limita el cuidado del menor al progenitor que tenga otorgada la guarda y custodia, ya lo sea por sentencia o por acuerdo alcanzado por los progenitores en convenio regulador aprobado judicialmente.
Precisamente, la regulación de esta prestación contempla la figura de los progenitores que han roto su relación de convivencia sin que someta el régimen de reconocimiento del subsidio al hecho de que la guarda y custodia del menor la tenga atribuida uno de los progenitores.
Esto es, ya estén los progenitores separados, divorciados o disuelta su relación de pareja de hecho, la condición de padre o madre no se pierde por la ruptura del vínculo que entre ellos hubiera existido, y sus obligaciones para con los hijos siguen subsistentes.
Por tanto, y a los efectos del subsidio que se demanda, aunque uno de los progenitores no ostente la guarda y custodia del hijo no significa que ese progenitor desaparezca del escenario en el que deben concurrir los elementos que configuran la situación protegida.
Esto significa que debe atenderse al requisito de que los progenitores trabajen ya que si no trabaja no surge la situación protegida que justifica la prestación.
No siendo esa la decisión de la sentencia recurrida su doctrina se aparta de la que ha esta Sala ha establecido.
Es más, resulta irrelevante que la guardia y custodia la tenga atribuida unos de los progenitores y más en el caso de la sentencia recurrida, en el que el acuerdo de convenio regulador alcanzado por la pareja y aprobado judicialmente, expresa de forma detallada las obligaciones que asumen ambos progenitores en sus relaciones paterno filiales.
Y en ellas, en absoluto se puede entender que la disolución de la pareja de hecho haya expulsado al padre de toda relación con sus hijos y menos cuando, entre su clausulado se dice que ambos progenitores son los principales responsables del cuidado de los hijos en común.
Del mismo modo, advierte el TS, es de todo punto irrelevante que existe un título de Familia monoparental otorgado por la Generalitat de Cataluña.
Y esto es así puesto que la existencia de un título administrativo, reconocido por las normas autonómicas, que indica que la trabajadora y su hijo conforman una unidad familiar monoparental «no puede ser determinante del acceso a la prestación cuando se está cuestionando el acceso a la protección del sistema de Seguridad Social, conforme a la regulación estatal».
