Prestación por riesgo durante la lactancia: el TS da la razón a una trabajadora de urgencias con trabajo a turnos (aplica los criterios del TJUE)
El Tribunal Supremo ha fallado a favor de una trabajadora con trabajo a turnos (frente al criterio de la mutua) en torno a la prestación por riesgo durante la lactancia natural. Aplicando los criterios del TJUE sobre la evaluación de los riesgos, reconoce su derecho a percibir la prestación (sentencia del TS de de 4 de diciembre de 2019).
Recuerda el Tribunal Supremo que de la doctrina judicial europea debemos extraer la conclusión de que, en los casos en que la evaluación de riesgos no perfilara de modo específico la incidencia de los riesgos del puesto de trabajo durante el periodo de lactancia, «resultaría contrario al derecho a la igualdad y no discriminación de la trabajadora que se le negara la posibilidad de acreditar que efectivamente los riesgos sí constatados con carácter general pueden tener una incidencia específica durante el periodo de lactancia».
El caso concreto enjuiciado
Una empleada prestaba sus servicios como ATS/SAMU en el Servicio de Emergencias Sanitarias de Alicante, en la unidad (…) con trabajo a turnos.
La trabajadora estuvo en situación de riesgo durante el embarazo desde noviembre de 2013 hasta el nacimiento de su hija el NUM000 /2014, optando por la lactancia natural.
La actora presentó ante la mutua solicitud de certificación médica sobre riesgo durante el embarazo o la lactancia natural, emitiendo la referida Mutua informe de fecha 3/09/14, en el que se indicaba que «su actividad no es de las que puedan influir negativamente en su salud o en la de su hijo/a, de acuerdo con lo establecido en el art. 26 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.
En consecuencia (…) se deniega la expedición de certificación médica de riesgo, por lo que no cabe iniciar el procedimiento dirigido a la obtención de la correspondiente prestación».
Con fecha 1/09/14 el médico coordinador CICU emitió informe en el que se indicaba que «no resulta técnicamente posible la adaptación/cambio de puesto de trabajo debido a las especiales características del puesto ATS/SAMU y la no existencia de otro puesto de trabajo diferente, acorde con la situación de riesgo de la trabajadora».
El Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, Unidad periférica n° 8 de DIRECCION001 emitió Informe de adaptación del puesto de trabajo por protección durante la lactancia natural en el que se apreciaban una serie de riesgos.
La sentencia del Supremo
Todas las sentencias fallan a favor de la trabajadora. Recurre en última instancia la mutua ante el Tribunal Supremo aportando como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 31 de octubre de 2016 (rollo 3339/2015).
El recurso interpuesto por la mutua se apoya en la contradicción que se afirma existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la misma Sala de la Comunidad Valenciana el 31 octubre 2016 (rollo 3339/2015), en un supuesto que, sin duda, reconoce el Supremo, guarda claras similitudes.
En el caso de la sentencia referencial se trataba de idéntica pretensión de quien también prestaba servicios como enfermera en el servicio de emergencias sanitarias. Se había declarado probado que la trabajadora estaba sometida a riesgos específicos relacionados con la lactancia, recomendándose evitar la realización de turnos de 24 horas y de trabajo nocturno, pese a lo cual la Mutua consideró que no había influjo negativo sobre la salud del hijo de aquélla.
También en aquel caso la empresa certificó que no era posible la adaptación del puesto o la asignación de otras tareas.
La sentencia de contraste estimó el recurso de suplicación de la Mutua considerando que los riesgos descritos habían de calificarse como genéricos y que no se había acreditado que la toma directa del lactante no pudiera paliarse con la extracción de la leche y su conservación.
El Tribunal Supremo desestima el recurso interpuesto por la mutua basándose en los siguientes argumentos:
- La Sentencia del TJUE de 19 octubre 2017, Otero Ramos, C-531/15, razonaba sobre la distribución del gravamen probatorio en relación con la existencia o inexistencia de puesto adaptable diciendo que «(…) en la medida en que una trabajadora en periodo de lactancia solicita una dispensa del trabajo durante todo el periodo necesario para la protección de su seguridad o de su salud y presenta elementos de prueba que permitan indicar que las medidas de protección (…).
Es decir, la adaptación de las condiciones de trabajo de la trabajadora afectada o el cambio de puesto, no eran factibles, incumbe al empresario acreditar que estas mediadas eran técnica u objetivamente posibles y podían exigirse razonablemente».
En todo caso, lo cierto es que la empresa manifestó en su momento la imposibilidad de adaptación y, por ello, el único punto a analizar es el de la concurrencia de los riesgos específicos para la lactancia natural.
2. Respecto a tales riesgos específicos esta Sala, recuerda el Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones. Además, en la sentencia del TJUE de 19 de octubre de 2017, el Tribunal de la Unión venía a admitir la inversión de la carga de la prueba cuando la evaluación de riesgos no se hubiese llevado a cabo con arreglo a lo dispuesto en el art. 4.1 de la Directiva 92/85, que impone al empresario el deber de determinar, directamente o por medio de los servicios de prevención, «la naturaleza, el grado y duración de la exposición en las empresa o establecimientos de que se trate, de las trabajadoras a que se refiere el artículo 2 (en periodo de lactancia, para el caso)».
Para el TJUE, recuerda el Supremo, resulta necesario realizar un examen específico de la situación de la trabajadora que tenga en cuenta su situación individual a fin de determinar si su salud o la de su hijo están expuestas a un riesgo.
Por ello, cuando los riesgos que presenta un puesto de trabajo de una trabajadora en periodo de lactancia no han sido evaluados con arreglo a lo dispuesto en el citado art. 4 de la Directiva, se priva a la afectada y a su hijo de la protección que debería otorgársele.
El Tribunal de la Unión sostiene -con criterio que ha sido reiterado en la STJUE de 19 septiembre 2018, González Castro, C-41/2017- determina que no cabe tratar del mismo modo a una trabajadora en periodo de lactancia que a cualquier otro trabajador.
Y concluye que la falta en la evaluación del riesgo supone un trato menos favorable a una mujer, vinculado a la lactancia que constituye una discriminación directa por razón de sexo, en el sentido del art. 2.2 c) de la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.
3. En definitiva, determina el Supremo, de la doctrina judicial europea debía extraerse la conclusión de que, en los casos en que la evaluación de riesgos no perfilara de modo específico la incidencia de los riesgos del puesto de trabajo durante el periodo de lactancia, «resultaría contrario al derecho a la igualdad y no discriminación de la trabajadora que se le negara la posibilidad de acreditar que efectivamente los riesgos sí constatados con carácter general pueden tener una incidencia específica durante el periodo de lactancia.
Partiendo de tales criterios, deja claro el Tribunal Supremo, no podemos aceptar en modo alguno la postura de la mutua, puesto que en el presente caso no cabe siquiera afirmar que la evaluación de riesgos era genérica.
Por el contrario, se describen con suficiencia aquellos que sin lugar a dudas tienen especial y directo impacto sobre la situación de lactancia natural.
4. No resulta tampoco baladí, señala la sentencia, poner de relieve que a la misma demandante se le había reconocido la prestación por riesgo durante el embarazo sin que se matice sobre diferencias sustanciales entre una y otra situación en relación con aquellos riesgos que, al parecer, sí se consideraron concurrentes y a los que ahora se niega el efecto eventualmente nocivo.
5. Por último, también nos hemos pronunciado -en la indicada STS/4ª/Pleno de 26 junio 2018 (rcud. 1398/2016)- sobre la cuestión de la relevancia que el sistema de trabajo a turnos y/o nocturno pueda tener en la protección de la lactancia natural.
En este sentido (Trabajo a turnos / nocturno), la influencia de los tiempos de trabajo sobre la efectividad de la lactancia natural no puede desdeñarse como elemento de influencia en la calidad y cantidad del amamantamiento so pena de incurrir en la contravención de la propia finalidad protectora buscada.
De ahí que, en caso de trabajo a turnos o con horarios y jornadas que impidan la alimentación regular del menor, sea necesario tomar en consideración la efectiva puesta a disposición de la trabajadora de las condiciones necesarias que permitan la extracción y conservación de la leche materna.
Por todo ello, el TS desestima el recurso interpuesto por la mutua y ratifica la sentencia del TSJ en la que se reconocía el derecho de la trabajadora a percibir la prestación por riesgo durante la lactancia natural.
