Prestación por riesgo durante la lactancia natural: los tribunales aplican cada vez más la perspectiva de género
Interesante sentencia en materia de riesgo durante la lactancia natural en la que un tribunal aplica la perspectiva de género y valoración actualizada del estado biológico de la trabajadora lactante para fallar a favor de una trabajadora frente al criterio de la mutua (sentencia del TSJ de Canarias de 17 de diciembre de 2019).
En la sentencia, el TSJ alude también expresamente a la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 19 de octubre de 2017 que obliga a realizar una evaluación de riesgos rigurosa, no genérica, y que incluya un examen sistemático de todos los aspectos de la actividad profesional.
El caso concreto enjuiciado
Una trabajadora es madre de dos hijos, uno de ellos nacido el NUM000 /18, el cual se encuentra recibiendo lactancia materna.
La empleada solicitó prestaciones por riesgo durante la lactancia, petición que fue desestimada por resolución de la Mutua de 24/8/18.
El puesto de trabajo de la empleada se halla afecto (entre otros) a los siguientes riesgos laborales:
-golpes ycaídas al mismo nivel
-accidente de tráfico en misión
-atropellos o golpes con vehículos.
-contacto eléctrico por operaciones elementales (conexión y desconexión de equipos)
-caída de objetos manipulados y cortes
-contacto con productos químicos y agentes biológicos de los grupos 2, 3 o 4 (Pinturas, barnices, disolventes etc), siendo el tipo de exposición inhalatoria.
-sobreesfuerzos por manipulación manual de cargas
Las trabajadora interpone recurso de suplicación frente a la sentencia dictada el 20 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos 937/18, seguidos en materia de Seguridad Social (prestación por riesgo durante la lactancia natural), en cuyo fallo se desestima la demanda por no haberse determinado con claridad los agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que pudieran influir negativamente en la lactancia.
El recurso ha sido impugnado por la Entidad colaboradora de la Seguridad Social demandada, Mutua de Accidentes de Canarias (MAC).
La sentencia del TSJ
El TSJ estima el recurso interpuesto por la trabajadora y reconoce su derecho a acceder a las prestaciones por riesgo durante la lactancia, condenándose a la Mutua a abonar a la empleada las prestaciones en tal concepto, devengadas a su favor con efectos del día 10 de agosto de 2018 y hasta el 20 de enero de 2019.
Entre los argumentos esgrimidos por el TSJ destacan los siguientes:
Nos hallamos ante una controversia que afecta a una prestación de género (riesgo durante la lactancia natural). Se trata de una situación de necesidad protegible exclusiva de las madres trabajadoras, lo que debe llevarnos a extremar las cautelas interpretativas en cumplimiento del principio de diligencia debida vinculante para los poderes públicos (incluido el judicial).
Se trata de no incurrir en discriminación directa de la trabajadora actora a través de una interpretación restrictiva que dificulte el acceso de las mujeres a la justicia (Recomendación nº33 del Comité de la CEDAW) integrando la perspectiva de género como metodología de impartición de justicia equitativa, de acuerdo con el mandato contenido en el art. 4 y 15 de la LOIEMH en relación con el art. 1, 9.2º y 10.2º y 96 de la CE en relación con la STC nº140/2018 de 20 de diciembre de 2018, en relación al control de convencionalidad.
Tal y como hemos venido diciendo en nuestras sentencias Rec. 1027/2016; Rec. 1237/2016; Rec 1596/2018; Rec. 19/2019; Rec 369/2019, entre otras, en casos en los que se involucren patrones estereotípicos o relaciones asimétricas de género, debe integrarse la perspectiva de género en la impartición de justicia, tanto en la interpretación de normas procesales, como sustantivas y también, o en su caso, en la valoración de la prueba.
Además del impacto de género incuestionable de la prestación reclama existe otro impacto sobre el niño/a (lactante), que se ve privado de su derecho a la alimentación natural, en una fase vital esencial en su corta vida, en la que el recién nacido necesita no solo una aportación10 de nutrientes adecuada a sus necesidades (leche materna), sino también el contacto emocional derivado del vínculo afectivo que se establece entre la madre y su bebé a través de la lactancia materna.
Por ello también debe tenerse presente el «interés superior del niño» como criterio jurídico hermenéutico derivado del art. 3.1 de la Convención internacional sobre los Derechos del niño, vinculante para los Estados que establece:
«En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.»
Aplicando estos criterios al caso concreto, razona el TSJ, ha quedado probada la existencia de diferentes riesgos laborales que pueden influir negativamente en la lactancia natural, no solo porque así se recoge de forma explícita en el Plan de Prevención de riesgos del puesto de trabajo de la empleada, sino también porque se hace referencia entre los diversos riesgos , a los productos químicos y agentes biológicos por inhalación así como a los factores de riesgo psicosocial (situaciones de tensión/dificultades de control elevadas/estrés, malestar significativo).
Por lo que respecta a la carga de prueba en materia de riesgos que pueden redundar negativamente en la lactancia natural, debe recordarse además la Sentencia del TJUE de 19 de octubre de 2017 (Asunto C-531/15, caso Otero Ramos) que invierte las reglas relativas a la carga de la prueba.
En el caso que nos ocupa , sí se ha efectuado la evaluación de riesgos del puesto de trabajo de la empleada a través del plan de prevención de riesgos que obra en la prueba documental de la Mutua demandada pero de forma global, abstracta y no individualizada , y además tal valoración tiene fecha de 2/6/14, por lo que tampoco se ha actualizado la valoración teniendo en cuenta «los peligros específicos» derivados del nuevo estado biológico de la empleada, en periodo de lactancia, al tratarse ( como el embarazo), de una situación dinámica que requiere un tratamiento específico, siguiendo la jurisprudencia europea.
Es decir, que se ha realizado una valoración genérica, sesgada, no actualizada e incompleta al no especificarse con mayor o mejor precisión los productos químicos o agentes biológicos de exposición inhalatoria que maneja la trabajadora ni tampoco se detallan los concretos «agentes , procedimientos y condiciones» que pueden influir negativamente en la lactancia.
Por tanto la evaluación de riesgos en la que se ha basado la Mutua codemandada para denegar el acceso a las prestaciones por riesgo durante la lactancia, no cumple con las directrices que sirven de guía a la Directiva 92/85 y que a tenor de la Sentencia del TJUE antes referida (C- 531/15), exigen un examen sistemático de todos los aspectos de la actividad profesional.
Por todo ello, el TSJ da la razón a la trabajadora, reconociendo su derecho a percibir la prestación por riesgo.
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