Que haya reclamaciones o comunicaciones a través de un abogado no implica necesariamente poder aplicar la garantía de indemnidad (nulidad del despido)
El hecho de que haya comunicaciones o reclamaciones internas a través de un Abogado no implica necesariamente que se aplique la garantía de indemnidad (declaración de nulidad del despido).
La realización de comunicaciones o reclamaciones internas a través de un Abogado o la realización de quejas, reclamaciones o denuncias a través del comité de empresa en favor del trabajador puede ser indicio suficiente pero siempre que se esté ante una reclamación previa voluntaria previa al acceso a los tribunales, dada la existencia de un conflicto o controversia.
Y en el caso enjuiciado en concreto, esto no se justifica (sent. del TSJ de Cantabria de 17 de mayo de 2021, desestima la petición de declaración de nulidad de un despido).
El caso concreto enjuiciado
En fecha de 27 de mayo de 2020 la empresa remitió por medio de burofax carta de despido al trabajador por disminución continuada y voluntaria en el rendimiento.
La fecha de efectos del despido es la de 29 de mayo de 2020.
El trabajador estuvo en situación de IT por accidente de trabajo entre el 30 de diciembre de 2019 y el 24 de mayo
de 2020
En la carta se reconoció la improcedencia del despido y se abonó al trabajador una indemnización de 2.407,01 €
El trabajador envió a la empresa mail de 25 de mayo de 2020 con el siguiente tenor:
Buenos días. Por favor mándame que estoy de vacaciones esta semana. Quedaste en mandarlo.
Adicionalmente, dentro de su última semana de alta en la empresa, el trabajador se personó en dependencias de la empresa para reclamar personalmente e in situ que le fuera emitido justificante de hallarse en situación de disfrute de vacaciones; el cual le fue entregado por Dª (…), trabajadora de la mercantil demandada.
Se interesa la corrección e inclusión de un inciso dentro del primer párrafo del hecho probado cuarto, pasando este a tener el siguiente tenor literal (en negrita la novedad):
Cuarto. Reconocimiento médico.
1.-El trabajador envió, a través de email enviado por su Abogado, mail de 12 de mayo de 2020 por el que solicitaba los datos de contacto del servicio de prevención de riesgos laborales de la empresa o que, en el mismo plazo, le remitan a dicho servicio.
2.-El día 15 de mayo de 2020 la empresa respondió al trabajador facilitándole la información requerida
Nóminas.
Constan los mensajes enviados por el trabajador a la empresa, por medio de whatsapps enviado al teléfono
móvil operado por (…) , representante de los trabajadores en la compañía.
La sentencia
Se descarta la petición de declaración de nulidad del despido.
Recuerda el TSJ en primer que lugar que «no basta afirmar que se ha producido un despido discriminatorio, sino que han de reflejarse unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de discriminación», STS de 24 de septiembre de 1986 (RJ 1986, 5161).
Quien invoca la discriminación debe ofrecer algún indicio racional fáctico que le sirva de apoyo ( STS de 3 de diciembre de 1987 (RJ 1987, 8821)».
En definitiva, se destaca la necesidad de que quien afirma la discriminación acredite la existencia de un panorama o clima propicio a la conducta discriminatoria o lesiva de derechos fundamentales que haga verosímil su imputación ( SSTS de 16 de marzo (RJ 1989, 1867), 10 (RJ 1989, 7150) y 13 de octubre de 1989 (RJ 1989, 7170) y 18 de junio de 1991 (RJ 1991, 5151 ).
Para analizar, pues, si estamos ante un despido discriminatorio o vulnerador de derechos fundamentales,
es necesaria la presencia de unos indicios racionales de los que se desprenda la infracción de un derecho
fundamental.
Pero igualmente ha de tenerse en cuenta que los indicios , «no son identificables con la mera de sospecha, que consiste en imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia», sino que los indicios «son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto» ( STS 25.03.98 [RJ 1998, 3012].
La misma doctrina habla de «razonables indicios» ( STC 101/2000, de 14 de abril [RTC 2000, 101 ], por ejemplo), o de «mínimo de indicios suficientes, o un principio de prueba que genere razonablemente una apariencia o presunción sobre la realidad de la conducta empresarial que se denuncia» ( STC 41/1989, de 22 de marzo [RTC 1989, 41]; citada por la STS 04.05.00 [RJ 2000, 4266 ]).
Desde esta perspectiva, razona el TSJ, la postulación y el mero reconocimiento por parte de la empresa de que el trabajador estaba de vacaciones, la solicitud, siquiera a través de Letrado de que le dieran datos y remitieran al servicio de prevención de riesgos laborales, información a la que se accedió y servicio al que se le remitió o la petición de las nominas, que fueron entregadas tras la solicitud, tampoco revelan ningún conflicto o controversia.
Es cierto, señala el TSJ, que la realización de comunicaciones o reclamaciones internas a través de un Abogado o la
realización de quejas, reclamaciones o denuncias a través del comité de empresa en favor del trabajador puede
ser indicio suficiente pero siempre que se esté ante una reclamación previa voluntaria previa al acceso a los
tribunales, dada la existencia de un conflicto o controversia que en este caso no se justifica.
Entender lo contrario supondría que cualquier acto de comunicación del trabajador con la empresa, o incluso con sus representantes unitarios o sindicales, justificase de forma automática la efectividad de la garantía de indemnidad, lo que no es admisible, deja claro el TSJ, porque no es lo querido por el legislador.
El artículo 96.1 de la nueva Ley de la Jurisdicción Social exige que de las alegaciones de la parte actora
se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad
sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto
de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, lo que no es el caso.
Por todo ello, desestima el recurso interpuesto por el trabajador, descartando la nulidad del despido.
