Reducción de jornada con elección de horario: un TSJ avala la petición de una empleada aplicando la perspectiva de género (impone además indemnización por daño moral)
Interesante sentencia del TSJ de Las Palmas que avala la solicitud de reducción de jornada por guarda legal con elección de horario efectuada por parte de una trabajadora (dependienta).
Aplicando el enjuiciamiento con perspectiva de género, el TSJ impone además a la empresa (frente al criterio del Juzgado de lo Social) una indemnización por daño moral (sent. del TSJ de Las Palmas de 27 de agosto de 2019).
Nota: Aclaramos que cuando se produjo la petición de la trabajadora no estaba vigente la nueva redacción del art. 34.8 del ET (solicitud de adaptación de jornada, conocida erróneamente como «jornada u horario a la carta).
El caso concreto enjuiciado
Una empleada, con la categoría profesional de Dependienta, en el centro de trabajo ubicado en el Centro Comercial (…) , y madre de una menor de edad nacida en 2018 y cuyo padre mantiene una relación de pareja de hecho con la trabajadora.
Por escrito de 11 de octubre de 2018, la empleada se dirigió a la empresa en los términos siguientes: «A fecha 11 de octubre del 2018 solicito concretar mi jornada laborar en el turno de la mañana, basándome que tengo una niña menor de 12 años (actualmente 5 meses) y mi pareja trabaja exclusivamente en el turno de noche por lo que necesitaría el turno de mañana para cuidar a la niña por las tardes»
Con fecha 17 de octubre de 2018, la empresa notificó la denegación de la solicitud basándose en que en su solicitud la trabajadora no concretaba la reducción de jornada que habría de aplicársele, además de invocar necesidades organizativas y productivas del centro de trabajo donde presta servicios,
La empresa explicaba en la notificación que estaba dispuesta a estudiar cualquier otra solicitud de cambio de horario que pudiera plantearle.
El 25 de octubre de 2018, la empleada dirigió nuevo escrito a la empresa, en el que concretaba que solicitaba la «reducción de jornada a 35 horas semanales, en horario de lunes a viernes de 09:00 a 16:00 horas, con el fin de compatibilizar mi vida laboral con la familiar.»
El 25 de octubre de 2018, la empresa hizo entrega a la actora de escrito por el que, en respuesta a su solicitud de esa misma fecha, interesaba la entrega de la documentación justificativa de la causa alegada para la reducción de jornada con concreción horaria.
El 22 de noviembre de 2018, y una vez la empleada hubo entregado a la empresa la documentación que le había solicitado, la empresa respondió a la solicitud de esta forma:
1. Reconocer su derecho a ejecutar la reducción de jornada.
2. Denegar, en los términos que usted plantea, la concreción horaria , ya que la misma supone una modificación de su horario a turnos.
De acceder además a su pretensión, ello supondría una modificación el resto de sus compañeros de sus condiciones de trabajo, en cuanto a jornada y turnos.
No obstante, y a pesar de los perjuicios organizativos y productivos que sigue conllevando su petición, esta empresa le ofrece varias opciones con objeto de adecuar el ejercicio de su derecho con las necesidades empresariales y de otros compañeros (se especificaban las opciones).
Tras varias propuestas y contrapropuestas y no alcanzar un acuerdo, la trabajadora terminó acudiendo a los tribunales.
La sentencia
En primera instancia, el Juzgado de lo Social estimó parcialmente la demanda interpuesta por la trabajadora en materia de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral y declaró su derecho a la reducción de su jornada laboral a 35 horas semanales, y el derecho a un régimen horario adaptado en los términos siguientes:
A) Durante la temporada de cruceros, la actora prestará servicios dos semanas en turnos de mañana, y una semana de tarde (con finalización de la jornada a las 20:30 horas);
B) Fuera de temporada de cruceros, la prestación de servicios se efectuará durante una semana en turno de mañana y otra de tarde (con finalización de la jornada a las 20:30 horas y, además, los lunes tendrá horario de mañana).
En ambos casos, trabajando viernes y sábados en el horario que correspondiese y en los referidos días finalizaría su jornada a las 22:00 horas. Disfrutando de los dos días de descanso semanal que le correspondan.
Como la trabajadora no estaba conforme con el fallo, recurrió al TSJ.
En su sentencia, el TSJ estima el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora, y reconoce su derecho a concretar su jornada como sigue: de lunes a viernes de 09:00 a 16:00 horas.
Además, condena a la empresa a abonar a la trabajadora la cantidad de 3.125 euros en concepto de daños y perjuicios (daño moral) aplicando el parámetro de la LISOS.
En este sentido, el TSJ deja claro que tal y como dijimos en nuestras sentencias de 12 de marzo de 2019 (RTec. 1596/2018 y 19/2019 ) , la solicitud de indemnización paralela por daño moral es procedente procesalmente junto a la acción de reducción horaria.
Se podría decir que tal indemnización, cuando se solicita, tiene un carácter indisoluble con el incumplimiento empresarial del derecho reclamado (en este caso la concreción horaria).
El derecho a una indemnización resarcitoria se engarza al ejercicio del propio derecho de reducción de jornada ( art. 37.6 º y 7º ET ), lo que exige que su interpretación y aplicación se realice también con perspectiva de género, razona la sentencia.
Petición de reducción de jornada
El TSJ deja claro que es evidente que objetivamente se han probado las razones que justifican la petición de la actora para atender los cuidados de su hija de 5 meses de edad al momento de su petición.
De otro lado, por parte de la empresa no se han probado las razones «organizativas y productivas» que le llevan a negar a la actora la concreción horaria matinal.
Ello es así, razona la sentencia, porque dispone de una plantilla de dependientas en el centro de trabajo de 7 personas , sin que se haya probado la imposibilidad de las 6 restantes de cubrir a la trabajadora.
Respecto a la especialización de la empleada (venta de relojes y gafas), tampoco se ha probado, razona el TSJ, que tal «especialización» no pueda extenderse a otras dependientas mediante la debida formación, sin que además la actora tenga reconocida una titulación específica, condición especial o retribución por tal especialización.
Daño moral
El TSJ recuerda que el Tribunal Supremo se ha pronunciado a este respecto reiteradamente, en casos derivados de incumplimientos de normativa de Seguridad y salud laboral, pero que también sería aplicable (razona el TSJ) en el caso que nos ocupa por incumplimiento del derecho de la actora a la concreción horaria ( art. 37.7º ET), por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2008 (recurso 2277/07 ).
Ahora bien, en cuanto a qué sanción cabe imponer, debiendo cuantificarse el daño moral, surge el arduo problema de su ponderación económica.
Y es que, recuerda el TSJ, ya se indica en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 y 29 de enero de 2013 que el sujeto, con el daño moral, «sufre un daño psicológico que, con independencia de otras consecuencias que puedan depender de las condiciones personales del sujeto afectado, se da en todo caso, sin que sea factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, dada su índole».
La sentencia del Tribunal Constitucional nº 246/2006 de 24 de julio abrió el camino en la difícil tarea de fijar indemnización reparadora del daño moral ( pretium doloris ), ante dificultad de objetivar económicamente lo incuantificable ( el dolor) .
No obstante, razona el TSJ, en la citada sentencia se convalida como parámetro objetivo adecuado, la Ley de Infracciones y sanciones en el orden social 5/2000 (LISOS). Este mismo parámetro de cálculo ha sido ya utilizado por esta misma Sala en la Sentencia de 15 de diciembre de 2017 (Recurso nº1249/2017 ).
Por último, en nuestra sentencia de fecha 15 de febrero de 2016 (Recurso 1251/2015 ) decíamos ya más concretamente , en relación a la fijación de una indemnización paralela por el daño moral producido en el caso de la negativa empresarial a reconocer la concreción horaria solicitada por trabajadora en el caso de una reducción de jornada por cuidado de menor con discapacidad.
En el caso que nos ocupa, razona la sentencia, debemos aplicar el mismo parámetro que ya hemos utilizado anteriormente en casos similares al presente esto es, el contenido en el art. 7.5º de la LISOS ( infracciones graves).
Dicho artículo s refiere a las infracciones derivadas de «la transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada , trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos y en general el tiempo de trabajo a que se refieren los artículos 12 , 23 , 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores «.
Al calificarse la infracción de grave debe modularse la indemnización a tenor de las previsiones contenidas en el art. 40.1º b) de la LISOS cuyas multas van de los 626 euros (grado mínimo) hasta 6.250 euros (grado máximo).
De acuerdo con lo anterior, el TSJ modula la indemnización en la cantidad de 3.125 euros que se corresponde con el máximo previsto en el tramo medio ( art. 40.1º b) LISOS ). Se aplica el grado medio, razona la sentencia, porque no estamos ante una empresa de grandes dimensiones (7 dependientas).
Por todo ello, concluye el TSJ, debemos estimar parcialmente la petición de indemnización por daño moral solicitada por la parte actora en la cantidad de 3.125 euros , que se considera razonable, en conexión con la LISOS, que es un referente objetivo y razonable convalidado por el propio Tribunal Constitucional, en su sentencia nº 247/2006 de 24 de julio.
