Tribunal Supremo: el padre puede disfrutar el permiso de lactancia aunque la madre no trabaje
El Tribunal Supremo ha sentenciado que el trabajador (progenitor distinto de la madre biológica) puede disfrutar del permiso de lactancia aunque la madre no desempeñe actividad laboral (sent. del TS de 12 de julio de 2022, desestima el recurso interpuesto por una compañía).
El TS ratifica la sentencia nº 324/2019 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 19 de febrero de 2019.
Razona el Tribunal Supremo entre otras cuestiones que la doctrina constitucional pone en manos del legislador el modo en que haya de evolucionar el disfrute de permisos asociados al nacimiento o la lactancia de las personas descendientes y admite que el legislador pudiera conceder el permiso por lactancia a los varones solo si la madre también está trabajando (y no lo disfruta).
La jurisprudencia comunitaria ( Roca Álvarez, Maïstrellis) sí considera inconciliable con el Derecho de la UE la exclusiva atribución de permisos parentales (incluyendo la pausa por lactancia) de un modo distinto a los hombres y a las mujeres, entendiendo que eso perpetúa los roles tradicionales de división de tareas.
Sobre esos presupuestos, nuestra STS 224/2020 de 10 marzo (rec. 224/2020;. interpretando la redacción del artículo 37.4 ET bien que a unos efectos diversos de los ahora cuestionados, ha puesto de manifiesto que el derecho contemplado en la norma debe entenderse reconocido en pie de igualdad a cualquiera de los dos progenitores del menor de nueve meses.
Bajo la vigencia del artículo 37.4 derivado de la Ley 3/2012, la referencia a que el permiso por lactancia «sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen» legitima para su disfrute a cualquiera de ellos (en nuestro caso, el padre) aunque el otro (aquí, la madre) no esté desarrollando actividades lucrativas, y con independencia de si puede encargarse de atender al menor.
Desestimación del recurso de la empresa
El TS concluye que el trabajador demandante tiene derecho a disfrutar de permiso de lactancia tras el nacimiento de su hijo menor de nueve meses, que le había sido denegado por la empleadora al no desempeñar la madre trabajo retribuido. Las razones particulares de ello son (entre otras) las siguientes:
Titularidad individual y paritaria del derecho
Hasta por tres veces el precepto recalca que estamos ante un derecho que pertenece, de forma originaria, a la persona que trabaja:
1) El permiso se configura como «un derecho individual».
2) Las decisiones acerca de la modalidad de disfrute corresponden a «quien ejerza este derecho».
3) En caso de que ambos trabajen el ejercicio solo puede llevarlo a cabo «uno de los progenitores».
No hay, por el contrario, razona el TS, atisbo alguno de que deba condicionarse la titularidad del derecho en cuestión a las circunstancias del otro progenitor.
– Literalidad de la norma
La regla limitativa según la cual este permiso «sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen» dista de contener la restricción que le atribuye la sentencia referencial y postula el recurso.
En ella se omite por completo la consideración de qué sucede cuando uno de los progenitores no trabaja. Si el legislador quisiera eliminar el permiso en tales casos debiera haberlo explicitado. La restricción acogida por la sentencia referencial no existe en la norma.
Tercero.- Interpretación sistemática
Los requisitos para el disfrute del permiso por lactancia están legalmente tasados (edad del menor, vínculo con el mismo), sin que proceda su interpretación expansiva. Debe considerarse contraria a Derecho la exigencia de cualquier requisito adicional a los previstos en la Ley.
Interpretación conforme con el Derecho de la UE, con la CE y con nuestra doctrina
La conclusión a que accedemos es además la que resulta más acorde con la doctrina del TJUE ( Roca Álvarez, Maïstrellis), así como lo que previamente hemos sostenido ( STS 224/2020).
Además, se trata de proteger el derecho del trabajador (que es padre del menor) a no ser discriminado «por razón de sus circunstancias personales o familiares» ( art. 14 CE) en relación con su responsabilidad parental en la asistencia de todo orden a sus hijos menores de edad ( art. 39.3 CE).
Aplicación de la perspectiva de género
Bajo la rúbrica «Integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas» el artículo 4º LOI alberga el que suele identificarse como principio o canon hermenéutico de perspectiva de género ( «La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas»).
Asimismo, el artículo 15 Ley Orgánica de Igualdad (LOI) bajo el epígrafe «Transversalidad del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres», incardinado en el Título II «Políticas públicas para la igualdad» dispone que el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres informará, con carácter transversal, la actuación de todos los Poderes Públicos.
Esta pauta interpretativa viene a reforzar la decisión que adoptamos. Restringir el permiso por lactancia al varón, so pretexto de que su esposa y madre del menor no desarrolla actividad productiva y puede encargarse de cuidarlo comporta los peligros de perpetuación de roles tradicionales, sexistas, y opuestos a los objetivos equiparadores de la LOI.
Por todo ello, el TS desestima el recurso interpuesto por la empresa