Un juez apela al Convenio 158 de la OIT para imponer la readmisión obligatoria en el despido improcedente
Polémica sentencia dictada por un JS de Madrid en la que, apelando al Convenio 158 de la OIT, impone la obligación de readmisión en un despido declarado improcedente (sent. del JS nº 34 de Madrid de 21 de febrero de 2020).
Además de al Convenio 158 de la OIT, el Juzgado de lo Social apela a lo establecido en el art. 24 de la Carta Social Europea para justificar su fallo (imponer la readmisión obligatoria con abono de salarios de tramitación).
Lo primero: qué dice el ET
Conviene recordar antes de analizar esta discutible sentencia, lo que dispone expresamente el Estatuto de los Trabajadores:
Artículo 56 ET. Despido improcedente
1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización (…).
La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
NOTA: Hay que recordar que en el caso de despido de un representante de los trabajadores o delegado sindical, es el trabajador quien tiene la capacidad de elegir entre la reamisión o la indemnización, con derecho a percibir los salarios de tramitación.
A esto se suma que hay que consultar el convenio colectivo de aplicación.
Pues bien, vayamos ahora a la sentencia.
El caso concreto enjuiciado
Se impugna un despido realizado por causas disciplinarias. Se le imputa al trabajador (mozo de almacén) haber desobedecido las órdenes de sus superiores en fechas 5 y 13 de Junio de 2019.
Por carta de 17 de Junio de 2019, notificada y con efectos del propio día, se le comunica la extinción de su contrato de trabajo por hechos disciplinarios sustancialmente consistentes en las supuestas desobediencias en que incurrió los días 5 y 13 de junio de 2019.
En fecha 22 de Julio de 2019 se celebró acto de conciliación ante el SMAC de Madrid que resultó sin avenencia conciliatoria. La solicitud se había presentado el día 26 de Junio inmediatamente anterior.
La sentencia del JS
Queda acreditado que la causa no está justificada y que los hechos no revisten la suficiente gravedad como para justificar el despido.
Por tanto, conlleva la declaración de improcedencia del despido.
Ahora bien, el Juzgado de lo Social, pese a que declara que el despido es improcedente (no nulo), impone a la empresa la readmisión con carácter inmediato, así como el abono de los salarios dejados percibir (salarios de tramitación).
En qué se basa el Juzgado de lo Social
El Juzgado de lo Social considera que lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores contraviene lo dispuesto en el Convenio 158 de la OIT, que es de ámbito jerárquicamente superior
En concreto, entiende el JS que «nos parece forzoso concluir la nulidad de la normativa reguladora del despido improcedente en nuestro ordenamiento ( art. 56 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y concordantes) por su falta de acomodación a lo dispuesto en los arts. 4, 9.1 y 10 del Convenio 158 de la OIT, jerárquicamente superiores».
Las SSTC 28/1991, de 14 de febrero y 41/2002, de 25 de febrero, argumenta el JS, establecen expresamente que la colisión entre normas internas, incluso legales – salvo claro es la propia CE -, con las disposiciones de los Tratados
Internacionales, incluso con las normas comunitarias, no es un problema de constitucionalidad, sino de conflicto
de normas en el ámbito infraconstitucional que, en consecuencia, debe ser resuelto por los órganos judiciales
ordinarios.
El conflicto, pues, puede y debe resolverse por cualquier órgano judicial y debe hacerlo aplicando la norma de
rango superior que, conforme al art. 96 CE , es el Tratado Internacional.
Los órganos judiciales a la vista del conflicto normativo deben resolverlo y aquí no se aplicaría la norma posterior,
en este caso la interna, sino la jerárquicamente superior que es el Tratado Internacional.
Por tanto, concluye el JS:
1.- No cabe establecer una opción por la indemnización rescisoria o alternativamente la readmisión.
2.- No cabe que la Ley otorgue esa opción a las partes y menos aún al empleador incumplidor; esa es una facultad reservada a la jurisdicción.
3.- No cabe la exclusión de la readmisión como forma de reparación y menos que sea el empresario quien pueda excluirla.
4.- No cabe que, en los supuestos en que por la jurisdicción se acuerde la rescisión contractual, se excluyan los salarios de tramitación como lucro cesante o «pérdida financiera».
5.- No cabe excluir de la indemnización por despido improcedente la indemnización por daños morales sea
cual sea el contenido rescisorio o readmisorio del resarcimiento.
7.- No caben las indemnizaciones tasadas, de aplicación automática y, en particular, las que limitan los criterios de su fijación a salario y tiempo de trabajo.
Deben poder contemplarse otros criterios, en calidad de «numerus apertus».
8.– No caben los topes o límites máximos en la cuantificación de las indemnizaciones. En todo caso deben ser proporcionales y adecuadas a los daños y perjuicios realmente sufridos por cualquier concepto: daño material o emergente, lucro cesante o dejado de percibir y daños morales.
9.- En la cuantificación de la indemnización deben tenerse en cuenta criterios que disuadan del recurso al despido improcedente (cláusula penitenciaria implícita).
Por todo ello, concluya la sentencia, de acuerdo con los expresados criterios, no procede conferir al empleador opción alguna. Por tanto, se le condena a la inmediata readmisión y al abono de salarios de tramitación.
Nuestra valoración
En nuestra opinión, y aparte de generar una gran inseguridad jurídica, se trata, de momento, de una sentencia aislada y pensamos que debería ser revocada en instancias superiores.
El Tribunal Supremo ha venido determinando (entre otras, sent. TS de 5 de mayo de 2015) que el despido sin causa (o aunque ésta no esté justificada) debe declararse improcedente, pero no nulo (a salvo de supuestos blindados, como por ejemplo, la reducción de jornada por guarda legal donde no cabe la declaración de improcedencia).
Y la declaración de improcedencia (salvo en el caso de representantes de los trabajadores o delegados sindicales o bien a salvo de lo que pueda disponer el convenio) conlleva la opción para el empresario de escoger entre la readmisión o la indemnización.
Habrá que estar en todo caso pendientes de lo que puedan ir dictando otros tribunales al respecto.
“Prohibido despedir” por Covid-19
Analizamos en este artículo tres sentencias (con 3 fallos distintos) sobre el famoso «prohibido despedir» (art. 2 del RD-Ley 9/2020).
