Inclusión en la retribución de vacaciones del plus de asistencia o plus de disponibilidad: a vueltas con la retribución ordinaria o media
Retribución ordinaria o media durante las vacaciones: el TSJ de Asturias falla a favor de los sindicatos de una compañía (dedicada a realizar la inspección técnica de vehículos) respecto a la inclusión del plus de asistencia en la retribución por vacaciones (Sent. del TSJ de Asturias de 30 de diciembre de 2021).
El caso concreto enjuiciado
Varios sindicatos interpusieron demanda de conflicto colectivo contra una compañía para solicitar que se declarase el derecho de la plantilla a percibir durante el periodo o periodos de vacaciones a incluir dentro de la remuneración por vacaciones el plus de asistencia por jornada partida trabajada (hoy llamado plus de asistencia / turnicidad/disponibilidad).
– El plus, desde el año 2000, que se abona en función de un porcentaje sobre el salario base, lo que se pactó en el momento en el que se cambió el convenio de aplicación.
– El plus de asistencia jornada efectiva trabajada, desde el año 2000, que se abona en cuantía de 900 ptas/día de asistencia al trabajo realizado en jornada partida. «No cotiza al fondo asistencial. No se abonará en vacaciones o faltas por permisos retribuidos, ni se compensará con el Fondo asistencial en caso de baja por IT»
En acuerdo de 5 de abril de 2002 el anterior complemento se modifica transformándose en un plus que se devenga por día de asistencia al trabajo, en jornada partida y/o en rotación de turno. El requisito necesario inicial para el devengo del plus seguirá siendo la asistencia al trabajo.
La empresa demandada no incluye tal complemento en la retribución de vacaciones como consecuencia de la nueva estructura salarial que se establece a partir de los citados acuerdos del año 2000, siendo tal inclusión el objeto de las presentes actuaciones judiciales.
Se celebró sin avenencia el intento de mediación ante el SASEC en fecha 17 de noviembre de 2021. La demanda se presentó el 25 de noviembre de 2021.
La sentencia
Versa la cuestión debatida sobre la inclusión en la retribución de vacaciones del plus de asistencia que se percibe por los trabajadores desde el año 2000. El TSJ estima la demanda de los sindicatos (derecho a incluir el plus en la retribución por vacaciones).
Recuerda el TSJ que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ya ha tenido ocasión de precisar que la expresión ‘ vacaciones anuales retribuidas’ que figura en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 significa que, mientras duren las ‘ vacaciones anuales’ en el sentido de esta Directiva, debe mantenerse la retribución y, en otras palabras, que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso».
Por su parte, la sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de septiembre de 2014 (proc. 194/2014) dispone en relación con un complemento variable: «el precepto comunitario, interpretado por el TJUE en los términos ya expuestos (…), ha de prevalecer necesariamente en virtud del principio de supremacía del derecho comunitario frente a las legislaciones o prácticas nacionales que lo contradigan».
En este sentido, la sentencia TJUE 22-05-2014, C-539/12 no deja lugar a dudas sobre esa cuestión, cuando dispone que ninguna disposición o práctica nacional puede excluir las comisiones de la retribución de las vacaciones, lo cual ha de extenderse necesariamente a cualquier otra retribución variable que se devengue en jornada ordinaria.
Así pues, si un convenio colectivo se opone a lo dispuesto en el art. 7.1 Directiva 2003/88/CE , en los términos establecidos por la jurisprudencia comunitaria ya expuestos anteriormente, debe prevalecer lo dispuesto en el artículo mencionado, según la interpretación exigida por TJUE 22-05-2014, C-539/12 , sobre el convenio colectivo, que ha de subsumirse necesariamente entre las disposiciones y prácticas nacionales, a tenor con lo dispuesto en el art. 3.1.b ET «.
Tal criterio, que esta Sala comparte, conduce al resultado de que ha de negarse validez al acuerdo suscrito en este caso entre la empresa y los representantes de los trabajadores. Estamos ante un complemento salarial habitual, vinculado a la asistencia al trabajo que necesariamente ha de formar parte de la retribución de
vacaciones.
Que ello es así, razona el TSJ, lo reconoce la propia empresa demandada cuando afirma que lo que se efectuó como consecuencia del acuerdo fue un reparto del complemento entre once meses y cuantía superior, en lugar de entre doce meses.
No cabe aplicar la compensación y absorción
Y en cuanto al mecanismo de la compensación y absorción de salarios alegado por la empresa, descarta el TSJ su aplicación en este caso al entender que no se cumplen los requisitos para que pueda operar este mecanismo:
1. que los conceptos a compensar y/o absorber tengan naturaleza salarial y ser, por tanto, homogéneos y;
2. que el trabajador viniera disfrutando de retribuciones superiores en conjunto y en cómputo anual.
En este supuesto, los conceptos salariales no cabe considerarlos homogéneos. Mientras que el plus es un porcentaje sobre el salario base, el plus de asistencia se abona por día efectivo de trabajo con la finalidad clara de evitar el absentismo laboral. Es de devengo ordinario, habitual, mensual, pero de cuantía variable.
En todo caso, concluye el TSJ, lo que se pretende en la demanda es el reconocimiento de un derecho: la inclusión de un plus en la retribución de vacaciones que, de acuerdo con lo que se viene exponiendo, ha de estimarse.
Por todo ello, se declara el derecho de la plantilla de la empresa a ser retribuida durante el periodo o periodos vacacionales, con la remuneración normal o media que se viniera percibiendo, incluyendo en la misma el plus de asistencia por jornada partida trabajada, hoy denominado Plus de asistencia/turnicidad/disponibilidad.
Se condenando a la empresa a abonar a la plantilla las diferencias resultantes con efectos retroactivos al año anterior a la presentación de la papeleta de mediación (10 de noviembre de 2021).
El criterio de los 6 meses: retribución ordinaria o media en vacaciones
Recordamos que el Tribunal Supremo ha sentenciado que no hay que abonar complementos si éstos se perciben menos de 6 meses en los 11 anteriores a las vacaciones
